《民法典》第464条第2款打破了原有《合同法》第2条“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”的传统，实现了财产法与身份法的有机融合，为婚姻、收养、监护等有关夫妻忠诚协议适用《民法典·合同编》提供了可能空间。《民法典》以参照适用的方式实现了家事法的法典化回归和身份关系协议的债法回归。在充分尊重婚姻家庭法伦理基础上，以债法的调整方式解决身份协议纠纷，能够更好地协调各方主体利益，实现稳定身份关系、移风易俗、养老育幼的价值目标。
关键词：夫妻忠诚协议 实证考察 民法典合同编
引言
2020年5月28日，《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）由第十三届全国人大三次会议审议通过。作为“社会生活的百科全书”的《民法典》不仅是国家治理能力现代化的助推器，也是中国特色社会主义法治建设的里程碑。而新中国颁布的第一部民事单行法律《婚姻法》，作为民法典的第五分编被吸纳其中。婚姻家庭法吸纳了收养法，成功完成了“法典化回归”。《民法典·婚姻家庭编》增加了如树立优良家风、日常家事代理、离婚冷静期等诸多规范，回应了社会变革所带来的新要求。而本次民法典编纂在婚姻家庭编中的最大亮点却在合同编第464条，规定了“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，没有规定的，可以根据其性质参照适用本编规定。”通过采用参照适用的方式，实现了身份协议在身份法规范供给不足的情形下，回归财产法调整的突破。
一 、夫妻忠诚协议案例裁判的实证考察
法律中并无对夫妻忠诚协议的明确规定，但在司法实践中，由忠诚协议所引发的一系列法律问题已经成为婚姻家庭纠纷的热点问题。仅以“夫妻忠诚协议”为关键词在中国知网“主题”项下进行检索得到299份论文期刊。事实上早在2002年上海市闵行区人民法院所审理的一起“婚外情”案件便涉及这一问题。忠诚协议不仅包括夫妻间，还有大量情侣间、公司之间、以及劳务关系中的忠诚协议，笔者所研究的忠诚协议限定于夫妻之间在缔结婚姻前后为保证对方在情感、性关系方面的忠诚所订立的协议。夫妻忠诚协议中蕴含了两方的利益冲突，一方面在我国各地居民离婚率日渐上升的今天，承认夫妻忠诚协议的法律效力，对夫妻婚姻关系的稳定具有十分重要的作用，但另一方面，法院在审理涉忠诚协议案件时同案不同判情况大量存在。在《民法典》第464条允许有关身份关系协议参照适用合同编适用的前提下，夫妻忠诚协议的效力应否得到承认、忠诚协议是否能够参照适用合同编仍值得进一步分析。夫妻忠诚协议纠纷司法数据检索及分析：笔者在聚法案例网裁判文书数据库中，以“忠诚协议”为关键词在“全部内容”进行检索，截至2020年8月20日，共检索得到118例案例。通过图表分析，同时得到如下两图：
图1：案件审判年份分布图
图2：案由类型图
通过上图1可看出，由忠诚协议引发的案件自17年以来逐年呈上升趋势，而其中51%的案由为离婚纠纷。对上述得到的118例案件进行分析，在排除其中与夫妻忠诚协议毫无关联的18例案件后，对剩下的100例案例进行研究可以得到下表：
表1：不同法院针对忠诚协议审判立场
从上述数据统计表可以得出，在100例有效案件中，法院对夫妻忠诚协议效力认定的案件占据52%，大部分法官对忠诚协议的效力问题采取回避的态度；而在法院认定忠诚协议效力的案件中，认定为有效的案件为27例，不承认忠诚协议效力的案件为21例，两者比例接近1：1，这一比例反映出审判实践中不同法官对夫妻忠诚协议效力的认定持有不同看法，对相似案情的案件做出了不同的审判结果，从以下几个实际案例中可以进一步看出司法实践中的裁判乱象：
表2：忠诚协议典型案例及裁判要旨
从上表2中的三个典型案件可以看出，法官在实践中对忠诚协议的裁判主要分为以下三种思路：1.忠诚协议有效说：意思自治可以适用于夫妻双方签订忠诚协议的情形，只要双方在订立协议时是平等自愿的，没有意思表示的瑕疵且没有违反法律的禁止性规定，所订立的忠诚协议即为有效。2.忠诚协议无效说：婚姻家庭法具有封闭性，婚姻法中的忠实义务是道德上的义务，不应由法律来进行约束，且夫妻忠诚协议属于人身关系的协议，人身关系具有法定性，自然人无权自行约定，而夫妻双方间订立忠诚协议的行为只是情谊行为，不具备法律效力。3.忠诚协议部分有效说：夫妻双方可以约定忠诚协议，但协议中关于离婚请求权、子女抚养权或监护权的约定，因此类基于身份关系的权利具有法定性，当事人无权自行约定变更，故此类条款均不具备法律效力；而以一方的不忠行为作为当事人双方约定的财产变动的生效要件的协议条款，不违背法律的规定，且符合婚姻法第四条的忠实原则，只要符合合同生效的要件就可认定为有效，但在具体判决时可结合夫妻双方的财产状况酌情认定。
二 、夫妻忠诚协议参照适用合同法规则的可行性分析
（一）参照适用的合理性
1.参照适用条款的定位
参照即“参考并仿照”1，参照适用型法条属于参引性规范中的一种，参引性规范并不包含实质性的构成要件或法律效果方面的内容，而是指示适用其他法律规范；2分为法律基础参引和法律效果参引两种方式，前者是指将构成要件和法律效果一并参照适用，后者是指只参照适用法律效果。参照适用型法条也被归属于引用性法条的一种，引用性法条的形式识别方法是法律规范用语中出现“参照适用某规定”、“适用某规定”、“参照某规定”等；分为直接适用型也就是前述的法律基础参引方式和参照适用型即法律效果参引。参照适用型引用性法条有时也被称为准用性法条，准用是指法律明确规定某一法律规定可以参照适用于其他的情形，准用就是根据法律的准用规定，对有关A的规定进行修正，适用于B。3 有学者认为“参照”属于“授权式类推适用”，因为立法者已经明确承认法律漏洞的存在，4通过赋予法官相应的权利，来填补这一漏洞。但参照适用并不属于类推适用，两者有本质上的差异，类推适用是在法律存在漏洞的情况下，由法官依据其自身价值判断和自由裁量所做出的规定，而参照适用是立法者用来填补漏洞的方式，原有法律漏洞被已不复存在；参照适用主要是从法律后果上参照适用，而类推适用不仅可能是法律后果层面，还有可能是法条构成要件方面的类推适用。参照适用因法律有较为具体的规定，故其选择空间较小，而类推适用因其行为模式、被准用的法条以及法律后果都不确定，故其裁量空间较大。5
2.参照适用的合理性分析
《合同法》第2条第2款规定：婚姻收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。依照本条款的规定，有关身份关系的协议都被排除在合同法的适用范围之外，应自行适用《婚姻法》、《继承法》或其相关司法解释中的规定；而纵观《婚姻法》及其司法解释，关于身份关系协议的规定却不曾找到一条，究竟该如何界定身份关系协议，身份关系协议的效力如何，应该如何处置，出现了立法空白，即使欲通过查询全国人大法工委编写的《中华人民共和国合同法释义》来探寻立法者在订立《合同法》第2条时的立法意旨，该释义中也只是写道“民事权利义务关系，主要是指财产关系，有关婚姻、收养等身份关系的协议不适用合同法”，上述问题仍未能找到答案，这就导致在民法典出台以前，审判实践中乱象丛生，同案不同判、类案不同判的情况大量存在。而关于忠诚协议协议效力的认定，不同学者亦有不同的观点：有关身份关系的法律行为，适用《婚姻法》、《继承法》等法律的规定，其他法律没有规定时，在不与身份关系性质相冲突的情况下，适用《民法总则》的规定。6身份关系的协议与特定身份关系的人订立的协议有根本区别；特定身份关系的人订立的协议既可能是身份关系的协议，也可能是财产关系的协议；夫妻忠诚协议不是身份关系而是财产关系的协议，在没有效力瑕疵时其是有效的。7夫妻忠诚协议是一种身份协议，不应以合同法的观念来理解。8立法者在制定《民法典》第464条第2款时，并未完全移植原《合同法》第2条第2款，而是进行了一定的更改；《民法典》第464条第2款规定：婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用有关该身份关系的法律规定；没有规定的，可以根据其性质参照适用本编的规定。立法者在订立该条款时有意的在第2款中增加了后半句：依其性质可以参照适用合同编。可见，立法者在一定程度上赋予了身份关系协议参照适用合同编的可能性，并有意识地使身份关系协议“回归”合同法，通过参照适用，架构起了将《民法典》婚姻家庭编与合同编衔接在一起的重要桥梁，同时也对促进我国民事法律规范体系化有着十分关键的作用；是展现民法典体系化特点的一把秘密钥匙，既是对身份关系协议法律适用的兜底性方案，也是妥当协调身份法与财产法、身份法与民法总则之间的关键。9虽然为达到填补漏洞的目的，立法者通过第464条第2款赋予了法官较大的自由裁量权，但这并不成为某些学者反对身份关系协议回归适用合同编的当然理由，因噎废食并不可取；正是因为司法实践中存在大量基于身份关系协议的纠纷需要解决，且这些身份协议大都性质不同，若回避这一问题的回答，必会导致前述审判实践乱象丛生的后果，但若直接在订立《民法典》时进行精细化的构造，往往难度较大，且达不到规范司法实践的预期效果，故第464条的规定为身份协议难题的解决预留了空间，但同时如何更好的适用，也是一个难题，需要学术界和实务界的共同努力；文章将在第三部分对忠诚协议如何适用进行讨论。
（二）参照适用立法技术的完善
在合同法时代，裁判者通过类推解释的方法直接以债法基本原理来调整婚姻家庭关系需要经过大量论证，具有较大的自由裁量空间，法官为了避免出现财产纠纷裁判理念过渡渗透到家事案件中，往往援引民法中的公平、公序良俗、诚实信用等法律原则作为裁判依据，存在大量“向一般条款逃逸”情形。而参照适用则与类推适用有所不同，相较于类推适用，参照适用是立法者对裁判者的有意识的指引，能够普遍多次适用，降低了法官的论证负担和自由裁量的范围。以参照适用的方式来设计法律规则，可避免立法者对同样或同类的法律问题做出重复性的规定。法官在裁判过程中对于法律的适用遵从由解释到制定法内的法律续造再到制定法外的法律续造，10参照适用这一立法技术属于介乎法解释与法续造之间的法律适用方法。11与法律解释相比，参照适用需要考虑事实上的类似性问题；与法律续造相比，法律续造是在法律出现漏洞的情况下通过超越法律解释的活动解决问题，参照适用已经通过立法的方式填补了法律漏洞。《民法典》第464条对身份协议参照适用合同编的规定，属于概括参照，在司法过程中，法官不仅需要对身份协议与财产性合同在事实要素和结构关系上的相似性程度进行评价，同时还需要进行价值评价，以确保参照适用结果不与婚姻家庭法中家庭伦理，团体中心主义等基本理念相背离。参照适用能够维持司法裁判中法律适用的安定性，也减少了法官的论证负担，提高了审判效率。以债法基本原理调整身份协议，同样还具有粘合民法规范体系，保持民法规范开放以应对未来挑战的功能。民法典的先进性体现在其通过类型化和体系化的方式将生活事实转化为法律事实，而参照适用能够将同领域的问题适用相同的法律规范，增强了各编的体系融合。民法典将不同类型的利益进行区分调整，参照适用使得各分编彼此交织融合在同领域范围内出现不同的利益冲突时，以体系化思维进行价值判断与利益衡量。在合同法时代，有学者采用目的性解释解释理解《合同法》第2条，在家庭法无相关规定时，适用民法总则的相关规定进而适用财产法相关规范。12而在《民法典》第464条实行后，则通过参照适用的方式弥补了原合同法的不足，大大降低了论证难度，体系化地进行从寻找规范到解释规范到填补漏洞的法律适用过程。是“体现民法典体系化特点的秘密钥匙”。此外概括性的参照适用规范也为民法典保留了开放性，增加了制度弹性经济社会演进出现的新的身份关系，导致身份关系及身份关系协议纠纷出现了多元化复杂化的特征，13科技发展推动人工智能类型身份关系出现，可以通过参照适用的方式进行回应。在价值衡量上，身份协议参照适用合同法，并非是由充满温情人伦的婚姻家庭关系转向物化的财产关系，对债法的参照适用不代表由家庭团体主义转向个人本位主义，也不等于抛弃婚姻家庭伦理，相反更有利于实现家庭的共同利益、养老抚幼、维护家庭稳定和谐的目标。在实践中，大量存在着诸如忠诚协议、空床费协议、离婚过错方财产补偿协议等为建立、维持、增进身份关系的财产性契约，充分表现出身份权人以财产法的思维方式为身份关系的稳定所作出的努力。在不违法背俗的前提下，民法典应当对当事人这种意思自治下的努力通过参照适用债法的方式予以肯定。尽管家庭法因其独特性质在民法典中具有相对的独立性，并且财产法与家庭法在价值内核上具有巨大差异，但在解决身份协议纠纷的问题上，以债法的机制进行调整，并以家事法的价值评价标准限制，是目前民事法律规范所能提供的唯一方案。并且该方案在现代家事法中已经得到了良好实践，例如基于抚养费、赡养费请求权所产生法定之债。
三 、夫妻忠诚协议参照适用合同编的具体设计
（一）夫妻忠诚协议的性质
1.夫妻忠诚协议界定及类型
夫妻忠诚协议应具有以下几个方面要素：第一，忠诚协议的订立双方应为夫妻，这里的夫妻指已在婚姻登记机关办理过结婚登记，为婚姻法所承认的夫妻，只具备事实婚姻的不在此列，同时情侣双方之间所缔结的“忠诚契约”也不属于夫妻忠诚协议。第二，缔约时间应为婚姻登记前后，无论是在婚姻登记之前或之后订立忠诚协议都可，但在缔约后一直未办理婚姻登记的不在此列。第三，订立忠诚协议的目的应为维护夫妻双方婚姻关系的稳定。从前述第一部分的100例有效案例进行整理总结不难看出，实践中的夫妻忠诚协议可归纳为以下几个类型：第一：只包括身份性内容的“夫妻忠诚协议”，常见的有约定若一方违反夫妻忠诚协议，就会丧失提起离婚诉讼的权利；若一方违反夫妻忠诚协议就将丧失孩子的抚养权、探望权。第二，只包含财产性内容的“夫妻忠诚协议”这类夫妻忠诚协议往往约定若一方违反协议条款，将在离婚时丧失全部或部分财产权，或应向对方支付一定数额的违约金或损害赔偿金，有的还包含精神损害赔偿金。第三，同时包含前述两种忠诚协议内容，既有关于身份性内容的条款，又有关于人身性条款的内容。
2.夫妻忠诚协议的性质
针对夫妻忠诚协议的性质，学界以及实务界中都各有着不同的看法，部分法官以及学者认为夫妻忠诚协议是以道德来约束订立双方，不能以其作为审判实践的标准，更不能将其参照适用合同法，如在刘某与仲某离婚纠纷案14中，法院认为《婚姻法》第4条所规定的忠实义务，仅仅是一种道德层面的义务，而夫妻一方据此道德义务订立的协议，不能理解为确定具体民事权利义务的协议，不能将道德义务上升为法律义务；“忠诚协议”涉及身份关系，不是合同法所调整的对象。因此，涉及夫妻忠诚协议，除直接涉及到身份关系方面的约定外，应受民法典合同编调整。首先，夫妻间的忠诚义务，不仅应当以社会道德进行评价，还需要以婚姻家庭法律规范对其进行调整。《民法典》第1043条规定夫妻间应该相互忠实，为忠诚协议的合法性提供了依据，夫妻双方通过约定，实际上是将这种法律义务进行了量化。其次，忠诚协议的缔约当事人为夫妻双方，符合合同订立的双方或多方当事人要求。且在缔约过程中一般夫妻双方就协议的内容达成了合意。在实践中，有部分当事人认为其在订立协议时是被胁迫的，这部分当事人可通过行使其撤销权来使忠诚协议归于无效，但这并不影响该协议的合同性质，若在订立忠诚协议的过程中存在其他违反法律、法规，违背公序良俗的情形，或是存在欺诈、胁迫等情形，可能会使该协议无效，同样也不能影响夫妻忠诚协议的合同性质。最后，对忠诚协议相关争议的回应。有学者认为忠诚协议属于身份关系协议，故不属于《合同编》第464条所规定的民事法律关系。15持该种观点的学者和法官，未能认识到身份关系协议和基于特定身份关系的人所签订的协议之间的区别。身份关系协议是指该协议能直接引起协议当事人之间身份关系的变更或者消灭，而基于特定身份关系的人所签订的协议，可能是身份关系协议，也可能非身份关系协议而仅以财产内容为主的协议，如离婚协议中的夫妻财产分割协议。
（二）夫妻忠诚协议的效力认定
夫妻忠诚协议并非全有效或全无效，应该视其类型分别认定。涉及到身份性内容：这类协议应被认定为无效。因为此类协议约定的内容是与当事人的身份密切相关的，如离婚请求权，抚养权以及探望权。以离婚请求权来看，这类权利是公民依据法律规定所享有的法定权利，是任何人都不能以约定的形式加以排除的权利，而抚养权，探望权等也是有着法律的明文规定加以保护和限制的，这类权利的享有和消灭的情形由法律所规定，所以只包含上述内容的“夫妻忠诚协议”当属无效。而涉及财产性内容的协议，只要夫妻双方在订立该种协议时，不存在法定的无效事由，该类协议一般应被认定为有效，在该类协议中有部分协议的所约定的财产性内容，完全排除了一方当事人的财产权，虽然这种约定在一定程度上出现了利益关系失衡，但不成为其当然无效的理由。16法院在审理的过程中可适当调整财产分割比例，如在“何跃与袁锡宜所有权确认纠纷案”17中，法院就通过将财产分割比例调整为85%与15%以使其符合公平原则。同时包含财产性和身份性内容的协议，关于该类协议不能一概而论，首先应先看这两部分内容的是否是直接关联的，若身份性内容是财产性内容的基础，则在身份性内容无效的同时，财产性内容也无效，但若二者并非直接关联，而是可以分开讨论的，则身份性内容的无效并不导致财产性内容失去效力，当事方在财产性内容的约定仍可有效执行。
（三）忠诚协议参照合同编的具体适用因
《民法典》第1091条较原《婚姻法》第46条增加了第5款：“”有其他重大过错。这一兜底性条款的存在，扩大了离婚诉讼中无过错方的损害赔偿请求权的范围”，故有学者认为若夫妻忠诚协议可以参照适用合同编。则会使当事方在申请按照忠诚协议执行未能得到支持的情况下，又可转而通过另一种方式申请救济，会导致同一事由因适用法律不同而导致不同的后果。此种担忧完全没有必要，这只是法律赋予当事方的多种救济手段，而并非所说的导致不同法律后果，更不会有所谓的立法冲突；正如违约责任与侵权责任竞合案件中，当事人既可以按照合同编追究对方的违约责任，也可按照民法典侵权责任编追究其侵权责任，两种不同的请求权基础为当事人提供了可供选择的权利，并非导致双重适用、立法冲突等问题。在认定夫妻忠诚协议可以参照合同编适用时，仍然要谨慎审理约定内容，分情况处理，才能在保证当事方充分享有意思自治的同时，又不会损害某一方的利益。法官在具体审判忠诚协议效力及其参照适用合同编时，仍不能一概而论，具体而言，应从以下几个方面考量以作出裁判：在忠诚协议参照适用合同编时，若忠诚协议中出现类似一方“净身出户”一类的条款，法官不宜直接依据“显失公平”原则判决该条款无效，因该类条款在当时夫妻双方订立时，就是为了以其严厉的惩罚措施，达到约束双方维持婚姻的目的，在认定这类条款时，可根据夫妻双方收入水平，结合违背夫妻忠诚协议的具体情况，依据“公平原则”按照适当比例进行分配即可；在忠诚协议中，约定关于“监护权”、“探望权”等身份权力时，关于这部分条款，因涉及到当事人的身份关系法律有直接规定，当事人无权自行约定该类权利的变更，故该类条款应直接认定无效。18以上两种情况为忠诚协议中较常见的两种条款，故在此将其单独讨论，在具体实际案例中，因各个忠诚协议的内容不可能完全相同，仍需按照其具体情况，依照合同编中相关条款加以适用，做出适当的裁决，从而达到忠诚协议维护当事人婚姻目的。
结 语
梅因以“从身份到契约”的著名论断概括了“所有进步社会的运动”。19揭示了古代社会人与人之间从相依附相隶属的人身关系，过渡到近现代社会以意思自治的方式决定与自身相关的各种关系的成立、消灭及变更的伟大变革。民法上的人不因身份所束缚，自由作出决定，并以债的方式确定各方主体的利益和幸福，并以此来承担相应的后果和责任，是私法秩序的归依目标。民法典第464条以参照适用的方式为身份契约参照适用合同编打开了全新路径，使得传统家事法在完成法典化的同时，以财产法的相关规则填补身份法家事法漏洞，完成了身份法向民法典的“回归”。财产法及债法的调整方式并非对婚姻家庭伦理的忽视，也并非过于强调个人本位主义而放弃团体中心主义。而是在严守家庭伦理、保障弱势方权益、限制财产法规则无限适用的基础上，为当事人提供请求权基础以解决身份关系协议所带来的一系列纠纷，也为法官提供裁判依据与技术指引。从而利用财产法和身份法的体系化建构，实现稳定身份关系、移风易俗、养老育幼的价值目标，进一步推动国家治理能力及治理体系现代化。
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