蔡立东、刘国栋：关于夫妻共同债务认定的立法建议——以相关案件裁判逻辑的实证分析为基础

全文原载于《中国应用法学》2019年第2期，感谢《中国应用法学》杂志社的授权！

作者单位：蔡立东，吉林大学法学院院长、教授；刘国栋，吉林大学司法文明协同创新中心博士研究生。

《中华人民共和国婚姻法》(以下简称《婚姻法》)41条采用“共同生活标准”认定夫妻共同债务，2004年4月1日实施的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》(法释〔2003〕19号)(以下简称《婚姻法司法解释(二)》)第24条为了遏制实践中“假离婚，真逃债”，从“债权人优位”的角度出发，采用“夫妻共同债务推定”，对《婚姻法》41条进行解释，以“夫妻关系的存续”作为认定夫妻共同债务的重要依据。这一规定加重了夫妻另一方的责任，导致现实当中夫妻另一方(主要是妻子一方)背负了沉重的债务，致使恶意债务、非法债务以及虚假债务的纠纷频发。[1]在这一背景下，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)的补充规定》(法释〔2017〕6号)(以下简称《补充规定》)不再将虚假债务、非法债务、恶意债务作为“夫妻共同债务”，却回避了超出家庭日常生活的债务承担问题，产生了较大的社会影响，促使最高人民法院再次就超出家庭日常生活之债务承担问题做出回复。于2018年1月18日施行的《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》(法释〔2018〕2号)(以下简称《夫妻债务解释》)明确了夫妻共同债务认定标准和超出家庭日常生活所负债务的举证责任分配，一定程度上回应了相关规范存在的争议与问题。

最高人民法院的司法解释在夫妻共同债务认定方面出现的反复，折射出这一问题的复杂性。[2]然而，最高人民法院纠结于保护债权人，抑或是保护夫妻另一方(妇女)，带来了司法实践上的龃龉，不利于形成稳定的预期。在“民法典婚姻家庭编”编纂过程中，有必要吸收司法解释中的合理之处，对《婚姻法》41条进行修正与完善，确立夫妻共同债务标准，进行体系化的建构。[3]

随着最高人民法院裁判文书公开工作的推进，以及“中国裁判文书网”等案例数据库的上线，理论界涌现出了一系列基于“司法大数据”的实证研究。[4]该研究的基本范式是“裁判文书公开检索相关裁判文书→人工阅读与筛选→相关数据统计→相关报告(论文)的撰写”。基于“司法大数据”的实证研究展示了相关法律问题在司法实践中的实然状态，为相关法律问题的解决提供了启发与思路。但该种研究也存在着一定的不足：首先，检索平台无法提供满足研究需求的精确数据。目前，常用的检索平台是“中国裁判文书网”，由于该网站的主要受众是法官、律师以及普通的民众，其所提供检索的工具主要为全文检索以及有限的分段检索，无法满足理论研究对司法数据准确性的要求。其次，传统意义上的关键词检索难以检索出全样本的数据。由于“夫妻共同债务”在裁判文书中可能存在诸多不同的表述，[5]运用传统的关键词检索手段无法穷尽“夫妻共同债务”在裁判文书中的全部表述，难以获得全样本的数据。最后，研究过程掺杂了过多的主观因素。在基于“司法大数据”的实证研究整个流程中，人工因素掺杂在案例检索、筛选等各个环节。由于实证研究的开展过度依赖人工方式，不仅造成了研究成果有过于主观之嫌，还致使研究的广度与深度受制于投入人工的数量与质量。

为了克服司法大数据实证研究在现实中的困境，依托吉林大学司法数据应用研究中心，以及利用“聚法案例”，所在的团队开发了专门应用于该课题的研究工具，为基于“司法大数据”的实证研究创造了条件。该种研究具有以下特点：一是提供多样化的检索方式。研究工具是针对研究课题的特色而创设，定制化研究问题展开所需要的检索方式。二是充分利用计算机技术，本文利用自然语言处理技术、机器自动聚类技术对裁判文书进行无监督学习式的数据挖掘，最大限度地以技术手段取代人工的投入，确保数据的全面性、准确性、客观性。三是多维度交叉分析。本文利用计算机技术归纳出数十个维度，并对之进行交叉分析，试图从多个维度对司法裁判中夫妻共同债务认定的实践情况进行梳理。

鉴于我国裁判文书于2014年才正式全面公开，且裁判文书的公开受到限制，“中国裁判文书网”中的裁判文书存在残缺的情况，不同时间内案件数量的多少未必能反映出司法实践的真实情况。因此，为了克服裁判文书公开情况差异对结论得出造成的影响，本文将不同时间段样本案件的数量与对应时间段内“中国裁判文书网”收录的裁判文书总量进行对比，结果如图1所示。可以看出，关于夫妻共同债务认定的案件最早发生于2010年。在2010年，平均每100个案件中有1.84个案件涉及夫妻共同债务认定。其后，相关案件的数量虽然存在着少许的波动，但大致在2.05%—2.26%之间，并没有出现明显的变化。但值得注意的是2018年案例数量的变化。2018年涉及夫妻共同债务认定的案件占同一时期案件总量的1.7%，平均每100案件中只会出现1.7个相关案件。与过去相比，2018年相关案件的数量出现明显的下降。这一现象可能存在的原因是《婚姻法司法解释(二)》第24条规定在社会上引发了极大的争议，[6]最高人民法院于2018年出台了新的司法解释(《夫妻债务解释》法释〔2018〕2号)，对《婚姻法司法解释(二)》做了较大的改变。因此，涉及夫妻共同债务认定问题，法院存在着被认定为错判的顾虑，往往不愿判、不敢判，而更加倾向于采用调解的方式进行结案，策略性地回避裁判方式认定夫妻共同债务的可能风险，导致司法实践中相关案件数量出现明显下降。

本文以省级行政区域为单位展示夫妻共同债务认定案件的地域分布。由于不同省份之间的案件总量是不同的，案件的个数不能反映出各个省份司法裁判的实然状态。因此，本文以夫妻共同认定案件在各省份总体案件中出现的频率作为分析对象(以下简称“出现率”)，探讨案件分布的区域特征。[7]

就地域特征而言，夫妻共同债务认定案件的出现率呈现出地区分布不均衡的特点。其中，福建、浙江、江西、广西以及广东这五个省份的相关案件的出现率大于3%，明显高于其他省份。而湖南、江苏、云南、山东、重庆、内蒙古、湖北、四川、陕西、黑龙江、贵州、河南、安徽、河北、宁夏、陕西、辽宁这17个省份的相关案件出现率介于1%—3%之间；新疆、甘肃、海南、吉林、上海、天津、北京、西藏、青海这9个省份的相关案例出现率则低于1%。

就地域特征而言，相关案件的出现率大致与民间借贷的活跃程度呈正比：在经济比较发达，民间借贷比较活跃的福建、浙江、广东、江苏等地区，夫妻共同债务认定案件比较“高发”。这一现象的成因可能在于在民间借贷纠纷中，债权人出于最大限度实现自己的债权的考虑，往往主张借款人的债务为夫妻共同债务。正因如此，有的学者认为，“近年来因民间借贷案件高发，有关夫妻债务的认定出现了一系列新情况新问题。”。[8]不仅如此，《婚姻法司法解释(二)》从保护交易安全的角度出发，对夫妻共同债务的认定采用“推定夫妻共同债务为原则，以推定个人债务为例外”的判断标准。[9]债权人的借款人的债务为夫妻共同债务的主张在司法裁判中几乎无法被推翻。这变相地激发了债权人在民间借贷纠纷中要求法院将借款人的债务认定为夫妻共同债务的动力。

民法上引起债权债务关系的原因主要包括：合同、侵权行为、无因管理与不当得利。与之相对应，债的种类也可以分为合同之债、侵权之债、不当得利之债与无因管理之债。由图2可以看出，合同之债所涉案件占总数的99.6%，而侵权之债、无因管理之债、不当得利之债所涉案件之和仅占总数的0.4%，其中侵权之债所涉案件占总数的0.27%，不当得利之债所涉案件占总数的0.12%，无因管理之债所涉案件占总数的0.01%。这说明，夫妻共同债务认定主要发生在合同纠纷中，确切地说主要发生在借款合同纠纷中。如表2所示，在合同纠纷中，有86.8%的纠纷为借款合同纠纷(其中，民间借贷纠纷的占比为65.9%；金融借款合同纠纷的占比为17.4%)；有5.4%的纠纷为买卖合同纠纷；租赁合同纠纷与劳务合同纠纷的占比均为0.4%。有的学者认为，“夫妻共同债务构成案件已经不再局限于传统的离婚案件，随着市场经济的发展，小额贷款的盛行，离婚率的上升以及夫妻共同投资经营情况的增多，这类案件不仅数量逐年增长，涉及面也越来越广”。[10]统计结果反映了民间借贷纠纷在夫妻共同债务认定中的典型性。这也解释了最高人民法院出台的司法解释通常立足于借款合同纠纷，着眼于借款合同纠纷存在问题的解决。

由图3可以看出，法院认定夫妻共同债务主要援用的依据是《婚姻法司法解释(二)》第24条，比例高达71.5%。与之相对应的是，《婚姻法》41条被援用的比例仅占5.0%。[11]这表明处理夫妻共同债务问题时，法院普遍脱离《婚姻法》41条，径行适用《婚姻法司法解释(二)》第24条认定夫妻共同债务。“(法院)将《婚姻法解释(二)》第24条看成处理夫妻债务问题的恒定公式”。[12]之所以会出现这一现象主要原因在于：其一，《婚姻法》41条关于夫妻共同债务的认定抽象，可操作性差。相反，《婚姻法司法解释(二)》第24条的规定则较为具体，在一定程度上弥补了《婚姻法》41条的不足。其二，《婚姻法司法解释(二)》是由最高人民法院制定的裁判规范，在司法裁判中，更为法院所看重。有的法官认为，司法裁判脱离《婚姻法》41条，径行适用《婚姻法司法解释(二)》第24条构成了法律适用上的“硬伤”。[13]因此，我们应该对《婚姻法》41条的规定进行修正与完善，增强规范的适应性，以期对司法裁判进行指引。

“法律的生命不是逻辑，而是经验”。[14]夫妻共同债务认定问题在本质上是一个实践性问题，理论研究应把解决司法实践中存在的实际问题作为出发点与落脚点，必须着眼于司法实践中的具体个案，通过研讨法官的推论、论证的过程，探求司法裁判中夫妻共同债务认定问题的核心争点及其司法裁判立场，梳理隐藏在背后的实践逻辑，对外来的制度，特别是秩序的建设具有重要而现实的意义。

第一，基于夫妻双方合意的债务。《夫妻债务解释》第1条规定，“夫妻双方共同签字或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务，应当认定为夫妻共同债务”。夫妻另一方在合同上签字或事后追认，表明其有共同承担该债务的意思表示，“夫妻形成共同合意与第三人为民事行为，其后果当然应当由做出共同意思的夫妻共同承担，包括一起进行民事行为和事后的追认，以及符合家事代理权和表见代理条件构成的债务”。[15]具有代表性的案件是“吉林蛟河农村商业银行股份有限公司诉寇志军等人金融借款合同纠纷案”，[16]夫妻双方均在借款合同上签字，法院认为，“寇志军在蛟河农商行处的借款发生在其与关亚荣婚姻关系存续期间，且关亚荣在该借款合同中签字，应当认定为夫妻共同债务”；而在“张元香、张国标民间借贷纠纷案”[17]中，尽管夫妻另一方没有在借条上签字，但事后对债务进行追认。法院认为，“涉案债务发生于张国标、张元香夫妻关系存续期间，张元香于1998年9月23日对涉案债务进行重新确认，应当视为对涉案债务的事后追认，涉案债务应认定为张国标、张元香的夫妻共同债务。”

第二，用于家庭生活产生的债务。家庭生活中假如每一个合同债务均由夫妻共同决定，无疑会为正常的日常生活带来诸多不便。因此，夫妻一方以自己的名义所负合同之债，应为夫妻共同债务。其目的在于实现便利家庭日常生活、尊重当事人意思自治以及保护交易三者之间的平衡。[18]具有代表性的案件是“何青如与石艳兵、伍小艳民间借贷纠纷案”[19]，夫妻一方以自己的名义借款购买私家车，法院认为，“借款时被告石艳兵与被告伍小艳系夫妻关系，被告石艳兵借款是为了购买私家车，属于用于夫妻共同生活支出，应认定为夫妻共同债务，故被告伍小艳对被告石艳兵的借款应承担共同偿还责任”。

第三，为家庭共同生产经营所负债务。夫妻双方共同从事生产经营，因从事该生产经营所产生的债务应认定为夫妻共同债务。在“公主岭市杨大城子镇诚誉农资销售中心与冯福贵、吴月亮买卖合同纠纷案”[20]中，夫妻一方以个人的名义购买农业生产经营所需的化肥，法院认为，“冯福贵、吴月亮系夫妻关系，因家庭生产所欠化肥款属于夫妻共同债务，应共同偿还”。与此同时，司法实践存在着夫妻一方虽然没有从事生产经营，却因该生产经营所获得收益增加了夫妻之间的共同财产而间接获益的情形。在这种情形下，法院认定从事经营性活动所负债务为夫妻共同债务。比较典型的是“徐春淡诉樊丽萍民间借贷纠纷案”[21]中，在夫妻一方以个人名义借款购买股权所产生的债务承担上，法院认为，“上述借款发生于徐春淡、张冬仙夫妻关系存续期间，在二人间未对夫妻财产特别约定情况下，该借款依法应按夫妻共同债务处理。且《借条》中记载的借款有用于中酱公司经营，而中酱公司登记股东为徐春淡、张冬仙夫妻二人，张冬仙实际从该借款中获益。故樊丽萍主张张冬仙与酩樽汇、徐春淡承担共同还款责任，亦予支持。”

第四，为履行法定义务的所负债务。司法实践中，所负债务是因为法定义务的履行，而不是源于夫妻之间共同日常生活、生产经营，也会被法院认定为夫妻共同债务。比较有代表性的案件为“陈梅玲、张民生与许少明、张民生民间借贷纠纷案”，[22]夫妻一方以个人的名义借债为母亲治病，以及支付子女的学习费用，法院认为，“该债务是夫妻共同债务，理由如下：无论是为母亲治病举债，还是因为支付儿子的学习费用而负债，都是被申请人许少明为尽法定义务而举债，这既是公民的法定义务，也是家庭夫妻的共同责任，因此无论再审申请人陈梅玲是否知道这债务的存在，是否受益过该借款，均不影响被申请人许少明的借款成为夫妻共同债务的事实”。

第五，非举债夫妻另一方未尽举证责任。在夫妻共同债务的认定上，证据规则也被法院用作确认是否为夫妻共同债务的依据。根据《婚姻法司法解释(二)》第24条之规定，非举债夫妻另一方证明债权人与债务人约定为个人债务，或存在《婚姻法》19条第3款之情形时，则为个人债务；反之，未尽举证之责时，则认定为夫妻共同债务。在“黄某诉陆某等民间借贷纠纷案”[23]中，法院认为，“鉴于上述借款存在于两被告婚姻关系存续期间，且被告蔡某亦未提供证据证明被告陆某与原告约定为陆个人债务，也未提供证据证明该债务为陆某个人所需而借，故应按夫妻共同债务予以清偿”。准此以观，《婚姻法司法解释(二)》第24条保证了债权人的债权得以清偿，却加重了夫妻另一方的举证责任。

第一，债务发生在婚前或者离婚后。夫妻共同债务认定必须满足婚姻关系存续这一时间要件，倘若没有满足这一时间要件，即债发生在婚前或者离婚之后，个人以自己的名义或行为所负债务不会被法院认定为夫妻共同债务。在“抚松县松江河鑫利小额贷款有限责任公司与任文德、路士香、王旭东借款合同纠纷案”[24]中，法院认为，“被告路士香在本案诉争借款合同签订时与作为借款人的任文德早已办理离婚登记，双方当时并非夫妻关系，故诉争借款不能认定为其二人的夫妻共同债务”。

第二，债务发生在夫妻感情破裂、分居期间。尽管夫妻关系处于存续阶段，但夫妻双方正处于感情破裂，或者分居期间。在这期间，夫妻一方以自己的名义或行为负债，夫妻另一方既没有共同的合意，也不明知，更无法从中获得收益。在该种情形下，夫妻一方的负债为个人债务，而非夫妻共同债务。比较有代表性的是“程杰、张振宁民间借贷纠纷案”[25]，夫妻一方以个人的名义借款，且在借款时，夫妻双方已经分居，法院认为，“村委会证明程娜与张振宁借款时已分居且双方已离婚等方面的事实，该笔借款不认定为张振宁、程娜夫妻共同债务”。

第三，因夫妻一方个人财产取得、管理所负债务。《婚姻法司法解释(三)》顺应了时代的潮流变化，遵循了个人主义的基本理念，引入了“谁投资，谁受益”原则，将家庭大宗财产(主要是房屋)界定为出资者所有。那么，这些个人所有的大宗商品(主要是房屋)，在取得以及管理过程中所生的债务应认定为个人债务。具有代表性的案件是“图们市恒昊房地产开发有限公司与胡瑞雪、崔松香、姜雨歆物业服务合同纠纷案”[26]，物业公司要求认定物业费为夫妻共同债务，法院认为，“关于拖欠的物业管理费为个人债务还是夫妻共同债务的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(三)》第5条规定了‘夫妻一方个人财产在婚后产生的收益，除孳息和自然增值外，应认定为夫妻共同财产’，但未明确规定，夫妻一方个人婚前财产在婚后产生的债务如何负担。本案中，姜伟名下个人房产产生的物业管理费以其个人财产足以偿还，理应以其个人财产优先偿还……被告崔松香主张姜伟个人拖欠的物业管理费为夫妻共同债务没有法律依据。”

第四，非法债务。夫妻共同债务认定的一个必要前提是债务应受法律保护。正因如此，《补充规定》在《婚姻法司法解释(二)》第24条增加了“夫妻一方与第三人串通，虚构债务，第三人主张权利的，人民法院不予支持”与“夫妻一方在从事赌博、吸毒等违法犯罪活动中所负债务，第三人主张权利的，人民法院不予支持”的规定。在司法实践中，这些非法的债务也没有被认定为夫妻共同债务。典型的例子是“陈庆海与王霞等民间借贷纠纷案”[27]，该案中夫妻一方以个人名义举债用于传销，法院认为，“其借款用途为从事传销，属于上述法律规定的除外情形之一，故本案债务不应认定是夫妻共同债务。”

第五，非用于共同日常生活、共同经营而产生的债务。有些情形下，夫妻一方以个人的名义举债并没有用于共同日常生活、共同经营，而是用于个人事务。比如资助前妻及女儿买车、购买豪车用于自己享受等等。在此种情形下，夫妻另一方未能分享到收益。因此，不应该认定为夫妻共同债务。在“张艳梅、艾军民间借贷纠纷案”[28]中，夫妻一方以个人的名义借款购买跑车，法院认为，“案涉60万元借款数额巨大，且买小军主张借款用途系艾军购买跑车所用，因此案涉借款应属于超出家庭日常生活需要所负的债务。……此案借款不属于夫妻共同债务，张艳梅不应承当连带还款责任。”

第六，债权人未能尽到举证责任。在夫妻共同债务的认定上，证据规则也被法院用作确认是否为夫妻共同债务的依据。《夫妻债务解释》明确了夫妻一方以个人名义超出家庭日常生活需要所负债务的举证责任。债权人负有证明该债务源于夫妻共同生活、共同经营或共同意思表示的责任。假如债权人未能尽到举证责任则应认定为个人债务，而非夫妻共同债务。在“解文芳与刘胜华、郭小刚、张治明、孟光胜民间借贷纠纷案”[29]中，法院认为，“该规定明确证明夫妻共同债务的举证责任在于债权人。……刘胜华(债权人)未能提交证实解文芳本人签字捺印的证据，且不申请对解文芳签字捺印的真实性进行鉴定，证明夫妻共同意思表示的证据未形成锁链，不能认定杨某向刘胜华借款系夫妻共同意思表示。”

三、结论与改革方向

如上所述，夫妻一方婚内以个人的名义进行举债为我们日常生活中的普遍现象，无论是《婚姻法》还是最高人民法院的司法解释虽然采用的标准不同，但其目标指向都是为了实现债权人与夫妻另一方之间的利益平衡。通过我们的数据统计以及类型化的分析，揭示出最高人民法院出台的《婚姻法司法解释(二)》(法释〔2003〕19号)、《补充规定》(法释〔2017〕6号)《夫妻债务解释》(法释〔2018〕2号)在司法实践中的特点，为未来立法的完善指明方向。

1.现行制度设计存在的问题

第一，制度目标的单一与社会生活的复杂多样之间的冲突。从目标指向上看，最高人民法院围绕《婚姻法》41条出台司法解释的目标是单一的。最高人民法院在《婚姻法司法解释(二)》的答复中直言不讳地指出，“正是在《婚姻法》规定的基础上，结合2003年起草《婚姻法司法解释(二)》时夫妻‘假离婚、真逃债’损害债权人利益的情形较为多发的现状，最高人民法院在对债权人利益和夫妻另一方利益反复衡量和价值判断后，制定了《婚姻法司法解释(二)》第24条。应该说，该司法解释秉承了婚姻法的立法精神和原则，是严格限定在现行法律规定范围内的解释，出台后一定程度上遏制了破坏交易安全的社会现象，市场秩序得到了有效的保护。”而《夫妻债务解释》对于这一目标进行了修正，其目标又变成了在借款合同纠纷中保护非举债夫妻另一方。由此可见，最高人民法院出台的关于夫妻共同债务认定的司法解释，无论是《婚姻法司法解释(二)》还是《夫妻债务解释》，都是服务于借款合同纠纷下的某个特定目标。为了实现这一目标，司法解释必然要把复杂化的社会关系裁剪为单一的法律关系(借款合同关系)，导致所欲实现的目标与现实世界中复杂多样的情形之间存在直接冲突。

第二，制度技术的抽象性与现实生活的复杂性之间的矛盾。夫妻共同债务认定规则的设计限于合同之债，特别是借款合同之债范围内，而非从债权体系这个整体的角度看待问题，以至于在司法裁判中无法迎合解决司法实践中已经出现夫妻一方侵权的债务认定问题，以及较少出现的婚姻关系存续期间所产生的不当得利以及无因管理之债的认定问题的需求。[30]尽管借款合同之债占比最大，能在一定程度上代表了由夫妻共同生活、共同经营产生的债务，但它无法完全地囊括现实中的所有情形。况且，我国幅员辽阔，不同的地区经济条件与风俗习惯存在差异。[31]因此，需要为夫妻共同债务认定制度的发展留下充足空间，并赋予法官根据个案自由裁量的权力，以免陷入“挂一漏万”的困境，致使制度运作的失灵。

2.制度设计应该遵循的指导原则我们在相关制度完善过程中，应该坚持：

第一，“谁获利，谁担责”的立法原则。在夫妻共同债务认定过程中，我们首先应该考虑的是夫妻另一方是否从中获得利益，判断的标准不应局限于获得直接利益，也应考虑是否实际增加家庭财产致使夫妻另一方获得间接利益。比如夫妻一方从事投资的场合，尽管投资可能并没有产生实际收益，但因投资行为实际上增加了夫妻之间的共同财产，夫妻另一方从中获得间接利益。

第二，“弱者保护”的立法原则。《婚姻法司法解释(二)》第24条之所以争议颇多，根本的原因在于其忽视了对弱者的保护。在夫妻共同债务认定过程中，“弱者”的排序是：金融借款合同债权人>民间借贷债权人>其他合同之债的债权人>给付目的不达(给付目的嗣后不存在)不当得利之债债权人>无因管理人>给付目的不存在的不当得利之债权人>被侵权人。主要的理由在于不同主体对债务产生的控制力不同，在侵权之债和给付目的不存在不当得利之债中，债权人并不能基于自己的意思选择“债务人”，甚至并不知悉“债务人”，也并不能在实际的操作中保障债权的实现。而在其他之债中，债权人是基于自己的自主意思与债务人达成法律关系的，即便是在无因管理之债中，管理人对于债务人也是信任并知悉的。在具体操作上，这些债权人能够采取诸多的举措保证债权的实现。因此，《婚姻法》41条的修正与完善应该考虑现实中的情形，注重“弱者”利益的保护。

夫妻共同债务认定是一个涉及婚姻法、合同法等多个交叉领域的问题，对其完善不能单独在婚姻法内强行造法，亦不能径自以“一刀切”的简单思维予以解决，应回归到民法的基本原理。[32]夫妻一方债务的承担应以维护债的相对性原理为原则，即便是在夫妻关系存续期间，以个人名义、因自己的行为所负的债务应认定为个人债务。这是民法中个人主义基本观念的体现。毕竟，夫妻双方均具有独立的人格，是私法上的独立的主体。只不过在某些例外情形下，基于贯彻“谁获利，谁担责”以及“弱者保护”立法原则，需要推定由非举债的夫妻另一方共同承担责任。是故，厘析这些例外的情形，是夫妻共同债务规则应有之义。据此，夫妻共同债务认定规则应包含以下几个方面。

【夫妻共同债务认定】在夫妻关系存续期间，夫妻一方以自己名义、因自己行为所负债务，具备以下情形的，应当由夫妻双方共同偿还：

(一)为夫妻共同日常生活所负的债务；

(二)为增加夫妻共同财产所负的债务；

(三)为履行法定义务所负的债务；

(四)其他应该认定为夫妻共同债务的情形。

夫妻共同债务应由夫妻之间的共同财产清偿；共同财产不足清偿，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；清偿不成时，由人民法院判决。

1.条文内容的调整及理由

第一，删除《婚姻法》41条“离婚时”的内容。理由在于夫妻共同债务认定不同于夫妻离婚时财产清偿制度。《婚姻法》41条特别强调了夫妻共同债务认定的时间节点是“离婚时”，其着眼点在于解决离婚时夫妻共同债务的清偿问题。而夫妻共同债务认定的立足点是婚后夫妻一方以自己的名义或因自己的行为所生的债务认定与承担问题，并不局限于“离婚时”。准此以观，离婚时财产清偿应该属于夫妻共同财产认定的有机组成部分。[33]所以，在夫妻共同债务规则的设计时，没有必要强调“离婚时”。

第二，排除夫妻合意债务的情形。夫妻合意债务为民法中意思自治的应有之义，没有必要在夫妻共同债务认定中专门规定。《夫妻债务解释》明确了夫妻共同债务认定中，基于夫妻共同合意所负债务的情形，其第1条规定，“夫妻双方共同签字或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务，应当认定为夫妻共同债务”。严格意义上来说，“共债共签”以及夫妻另一方“事后追认”表明夫妻双方基于共同的意思表示缔结债务，应该归为共同举债的范畴，将之认定为夫妻共同债务不存在理论上的障碍，司法实践中法院对于这一问题也不存在争议。是故，未来的立法中，“民法典婚姻家庭编”的重心应该置于夫妻一方以自己名义或行为所生的负债问题的解决上，没有必要浪费宝贵的法律资源规定已经达成普遍共识的问题。

第三，排除不构成夫妻共同债务的情形。《补充性规定》在《婚姻法司法解释(二)》第24条的基础上增加了不构成夫妻共同债务的情形，即夫妻一方与第三人串通虚构的债务与夫妻一方因赌博、吸毒等违法犯罪行为所负的债务。本文认为，《婚姻法》41条在修改完善的过程中，没有必要吸纳该部分的内容。原因在于夫妻共同债务认定的前提是受到法律保护的债务，而根据一般的法理，虚假债务与非法债务本来就不受我国法律的保护。[34]在司法实践中，法院的首要任务也应对债务应否受到法律保护进行判断，认定非法债务为夫妻共同债务属于法院裁判错误的情形。因此，夫妻共同债务认定规则没有必要罗列这些例外情形。

2.条文内容的解读

夫妻一方债务的承担应以维护债的相对性原理为原则，即便是在夫妻关系存续期间，以个人名义、因自己的行为所负的债务应认定为个人债务。这是民法中个人主义基本观念的体现。毕竟，夫妻双方均具有独立的人格，是私法上的独立的主体。只不过在某些例外情形下，基于贯彻“谁获利，谁担责”以及“弱者保护”立法原则，需要推定由非举债的夫妻另一方共同承担责任。是故，厘析这些例外的情形，是夫妻共同债务规则应有之义。

第一，为夫妻共同日常生活所负的债务。这一情形的理论基础是日常家事代理权。所谓日常家事代理权，是基于夫妻关系产生的代理权，夫妻对于日常家事可以互为代理人，一方得为他方就日常家事对外与第三人为一定的法律行为。日常家事代理权在本质上是一种默示代理，其产生的原因在于便利夫妻日常共同生活。[35]家庭生活的特点是琐碎、复杂，倘若一事一议的话，难免会影响家庭正常的生活，也有悖于常理。因此，在日常家事领域，尽管夫妻一方以自己的名义与第三人缔结的债务，但本质上为夫妻双方共同的决定，应该由夫妻双方共同承担因之而产生的债务。与之相对应的是，家事代理权应该严格限定在满足日常夫妻共同生活所需的交易，这是法律安全价值与效率价值的集中体现。

第二，为增加夫妻共同财产所负的债务。该种情形的主要目的是解决夫妻一方从事经营活动所负债务。在实践中，若夫妻双方共同从事生产经营所负的债务，由夫妻双方共同承担不存在争议。但对于夫妻一方单独从事生产经营产生的负债能否由夫妻另一方共同承担？本文认为应该区分不同的情况，如果夫妻一方从事生产经营，产生的收益归家庭共享，增加了夫妻共同财产。在此种情况下，夫妻另一方虽然没有直接从事生产经营，却从该生产经营活动间接地享受了利益，根据“谁获益，谁担责”的原则，理应承担由该经营活动产生的负债。至于增加夫妻共同财产的判定，存在着两种标准：其一为目的导向。夫妻一方从事生产经营的初衷就是为了增加家庭的财产，而不考虑该生产经营活动是否实际产生了利益。其二为结果导向。只有夫妻另一方从生产经营活动中实际享受了利益，家庭财产得到了增加，才满足增加夫妻共同财产的条件。

第三，为履行法定义务所负的债务。该情形主要是解决家庭一方因履行法定的义务所负担的债务。基于抚养教育义务和赡养义务而产生的债务主要的考量是家庭伦理与婚姻的责任。《婚姻法》21条规定，“父母对子女有抚养教育的义务；子女对父母有赡养扶助的义务”。夫妻一方为了养育子女或者赡养父母所生的债务，应为夫妻双方之间的共同债务。从域外法上看，《法国民法典》1409条规定，“为维持家庭日常开支与子女教育的支出，夫妻双方应当负担的生活费用以及缔结的债务，属于永久性负债”；《意大利民法典》186条第3款规定，“维持家庭生活的费用、养育子女的费用以及夫妻双方为家庭利益共同或分别承担的债务”。《法国民法典》与《意大利民法典》均规定了履行法定义务(养育子女的费用)，值得我们借鉴。

第四，其他应该认定为夫妻共同债务的情形。由于夫妻共同债务认定采用列举的方式，为了填补未穷尽列举的空白，应该配置兜底性的规定，主要理由在于：其一，侵权之债承担问题的回应。根据上述分析，基于“弱者保护”立法原则，制度设计应该对被侵权人给予充分的保护，但将侵权之债纳入到上述三种情形，未免太过于牵强。因此，在侵权之债场合，将之归为其他应该认定为夫妻共同债务的情形，维护被侵权人的利益。其二，债权人有理由相信债务为夫妻共同债务的情形。假如夫妻一方的负债严格限定为个人债务，可能会出现“假离婚，真逃债”的现象。因此，从当事人之间利益平衡的角度出发，当债权人举证证明其有理由相信该债务为夫妻共同债务的应该认定为夫妻共同债务。其三，应对未来可能出现的新问题、新情况。在“民法典婚姻家庭编”编纂过程中，规范的设计主要是针对当前存在的问题和情况，无法预见到未来可能出现的新问题、新情况。因此，通过配置兜底性的条款，增强夫妻共同债务认定规则的适应性，赋予法官根据个案自由裁量的权力。