李晓倩、钟姗姗：我国商品房消费者优先权的正当性基础与认定机理

  全文转载于《河南大学学报（社会科学版）》2026年第1期

  作者单位：李晓倩，吉林大学法学院教授、博士生导师；钟姗姗，吉林大学法学院博士生。

【摘  要】：商品房消费者优先权具有法理上的正当性基础，其在社会基础层面承袭安居乐业的文化传统；在人权保障层面尊重公民的基本生存权益；在消费者权益保护层面矫正商品房交易双方的不平等地位；在社会效果层面有助于实现促进房地产行业稳健发展与维护社会秩序稳定的目标。商品房消费者优先权的认定应以保障买受人基本生存权利为逻辑起点，以兼顾其他主体合法利益为检验标尺。基于对3625宗案件的分析与检视，在主体的认定上，以自己名义购买房屋分配给员工居住的单位以及二手房买受人都不属于商品房消费者。在目的要件的认定上，买受人需同时满足存在真实的购房意思表示、名下没有能够满足合理居住需求的房屋以及新购房屋未超出保障居住需求的必要范畴三个条件。在取得的认定上，应以双方当事人的意思表示与合同内容辨别预约合同与本约合同，并明确商品房买卖合同不因开发商未取得预售许可证明归于无效；同时应要求买受人在一审法庭辩论终结前支付全部价款 。

【关键词】：商品房消费者；优先权；执行异议；权利冲突

面对逐步收紧的融资环境和“房住不炒”的政策定位,因商品房“已售难交付”引发的纠纷频繁出现，商品房消费者、建设工程承包人、金融机构等主体间的纠纷增加。商品房消费者优先权①作为平衡各方利益的关键，其规范构造历经20余年演变却难谓清晰，而诞生于不同时期的规范间的罅隙进一步加剧了同案不同判现象的发生。2002年，《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号，已废止）首次确立商品房消费者优先权相较于建设工程价款优先受偿权、抵押权等的优先顺位，却未明晰“交付全部或者大部分款项”的标准;2015年，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（法释〔2015〕10号,已修正,以下简称《执行异议复议规定》）第29条构建起以“签订合法有效的书面合同+用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋+已支付价款超过50%”为核心的框架,成为认定商品房消费者优先权的重要裁判依据，但刚性的量化标准难以适配复杂的实践现状;2019年，《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号，以下简称《九民纪要》）第125条明确了“无其他用于居住的房屋”的地域范围、适当放宽了价款支付比例要求,旨在增强规则的适应性;2023年，《关于商品房消费者权利保护问题的批复》（法释〔2023〕1号，以下简称《批复》）要求买受人支付全部价款，与原有规范形成实质差异；2025年，《关于审理执行异议之诉案件适用法律问题的解释》（法释〔2025〕10号,以下简称《解释》）第11条要求案外人符合签订合法有效的书面合同、支付全部价款、购房用于满足家庭居住生活需要三个条件方可申请排除强制执行，但要件的具体认定标准仍处于缺位状态。虽然商品房预售制度在全球范围内普遍存在，但合理的预售条件、完善的资金管理使得域外“烂尾楼”问题大多零星出现，鲜少引发大规模纠纷,①故可供借鉴的比较法资源有限。国内学界虽已就商品房消费者优先权的认定问题展开积极探索，但研究尚处于起步阶段，许多问题仍有待在交流对话中凝聚共识、形成解决方案。基于此，本文深入探究商品房消费者优先权的正当性基础，依托3625宗案件②对实践情况予以深度检视，系统探析商品房消费者优先权的认定机理,以期提升司法解决此类纠纷的实效。

一、商品房消费者优先权的正当性基础

传统的民法理论秉持物权优先于债权、债权之间具有平等性的原则，商品房消费者优先权无疑是对前述原则的突破。但理论层面仍存留解释空间的是，此种突破是对既有原则的刚性违反，还是源自自身属性无法涵盖的固有例外。③实际上,商品房消费者优先权的设立体现了法律在解决社会问题时的开放性与应变性，其突破“既有规则形式理性”的束缚具有充分的正当性基础。④

从社会基础来看，农耕思想的浸润与传统文化的熏陶深刻影响了中华民族的文化心理与行为逻辑,⑤形成特殊的“买房情结”。在围绕土地开展劳作的农耕社会，稳定的居所尤为必要，买房置地日渐成为财富积累的标志与人生追寻的目标,这种基于土地崇拜而产生的社会目标千百年来代代相传。时至今日,随着住房与生活质量、婚姻嫁娶、养老保障等的联系日益紧密，拥有自有住房的情结愈发深入人心。儒家文化是以“家”为核心的文化,维系“家”文化的纽带是血缘关系,而维系“家”文化的物质载体则是住宅。⑥作为家庭的固定居所,住宅见证了伦理道德的代际传承,承载了家庭成员生于斯长于斯的美好回忆，文化与情感在这一方天地中得以延续。在长期历史积淀中，住宅不只再被定位为重要物质资产，更成为承载着安居乐业等美好愿景的精神寄托。文化是法治的重要资源，是滋养立足中国国情、解决中国问题、具有中国特色的制度与规范的沃土。法律需要尊重并反映一定的社情民意和价值取向才能获得社会的普遍认同，进而成为具有内在权威的“活的规则”⑦。突破既有的共识性原则、赋予商品房消费者优先权是符合我国历史文化传统与民众价值追求的妥适安排。

从人权保障来看，人的主体地位和人格尊严具有最高价值，而生存是这种最高价值的基础,⑧商品房消费者的生存利益相较于其他主体的经营利益更具优先保护之必要。作为基本生活资料，住房于公民而言具有“安身立命”之重大意义。住房不仅是一个纯粹的物质存在，更为房屋主人提供了一个相对封闭、安全的私我空间，使其免受自然威胁与社会侵扰。由此，社会权中最为基础且重要的生存权得以保障。⑨在房价居高不下的现实情况下，许多人“倾半生之力”或“聚数家之财”购买居住性用房以维系生存发展。而对于建设工程承包人、金融机构等主体而言，其对商品房投资的期待在于通过经营行为获利，早已超越了保障生存的基本需求。人人充分享有人权是人类社会的伟大梦想,O10捍卫和促进人权是人类文明进步的重要标志。O11在错综复杂的利益关系网络中，优先保护处于权利金字塔底座的生存权，契合社会发展进步的一从消费者权益保护来看，商品房消费者亟须通过倾斜权利配置矫正其与经营者在交易过程中的不平等地位，使二者间的关系由形式平等转向实质平等。①合同法将当事人双方看作具有抽象人格的无差别的“法律主体”，并赋予其独立、平等的法律地位。而消费者权益保护法则通过调整“消费关系中的强弱关系”，打破强弱分层格局，追求实质公平。②个中缘由在于工业化社会孕育了一种考虑当事人之间实际存在不平等的契约关系的新观念，立法者倾向于保护最弱者,打击最强者,保护外行,打击内行。③具体到因商品房“已售难交付”引发的纠纷中，建设工程承包人、金融机构等利益主体对于交易风险具有敏锐的感知能力、在交易过程中可采取的风险控制措施多样，且即便遭受损失也具有较强的抵御能力，故其与房地产开发企业应被视为无差别的法律主体，适用合同法律关系调整；而商品房消费者则易因经济实力不对等、信息占有不对称、维权成本支出高等原因难以与房地产开发企业在交易过程中分庭抗礼，交易风险的不平等分担使得其法律地位相对孱弱。是故，应对商品消费者进行倾斜保护，以便从实质上落实平等原则。

从社会效果来看，优先保护商品房消费者是促进房地产行业稳健发展、维系社会秩序稳定的合理选择。商品房预售制度的稳健运行高度依赖于消费群体的信任。近年来，部分依赖高负债、高杠杆、高周转发展模式的房地产开发企业频繁陷入资不抵债的危机，诸多楼盘面临“烂尾”风险,已然动摇了市场信任基础。在此背景下，倘若法律层面无法为消费者提供强有力的制度保障，致使其需要在房地产开发企业经营不善时承担“钱房两空”的巨大风险，那么房地产行业的消费信心将被进一步瓦解，进而影响整个行业的可持续发展。同时,房地产市场规模大、产业链长、影响面广，对于金融系统稳定和风险防范具有重要影响;④住房问题牵涉千家万户、事关国计民生，如若处理不当，则可能招致一系列群体性事件，有碍于社会秩序的平稳运行。作为解决社会问题的综合方案，法律制度的设计须以社会效果为核心关切。商品房消费者优先权正是通过合理配置风险责任，有效增强潜在消费者的交易信心，进而实现维护市场稳定与社会秩序的双重目标。

综上，商品房消费者优先权蕴藏着深厚的社会基础与理性的价值衡量。权利的认定是权利实现的前提与手段，对于将法定权利转化为现实利益至关重要。首先，只有权利享有者才能向他人提出作为或不作为的主张，所以商品房消费者优先权的认定般规律。首先需要廓清权利享有主体范围,分析何者具备成为商品房消费者之可能。其次，权利行使不得超出必要边界，商品房消费者优先权关涉众多利益主体，应将其适用场域限缩在必要范围内。一则,商品房消费者必须符合购买房屋以满足居住需求这一目的要件；另则，商品房消费者还需满足签订合法有效的商品房买卖合同、支付相应价款等权利取得要件。

二、商品房消费者优先权认定的裁判检视

既有研究虽关注到规范与司法实践间的龃龉，但对于实证材料的选择与分析多源于典型个案,缺乏对实践样态的整体考察。本文就商品房消费者优先权的认定进行大规模样本的实证分析,由3625宗样本案例可知，商品房消费者优先权的认定主要围绕以下三方面展开:⑤

关于主体的认定,自然人可成为商品房消费者并无争议，而单位、二手房买受人等特殊主体能否构成商品房消费者尚需讨论。在本文的研究样本中，涉及单位购买商品房的案件共有61宗，有56宗案件基于单位并非自然人认定其不具备消费者身份，有5宗案件基于实际居住人为自然人认定单位亦可成为商品房消费者;涉及二手房买卖的109宗案件中，有104宗案件基于标的为二手房认定买受人并非商品房消费者，有5宗案件认定二手房买受人亦可成为商品房消费者。如此裁判是否贯彻了商品房消费者优先权保障基本生存权利的目的，仍需接受理论层面的检视。

关于目的要件的认定,实践中主要通过审查买受人名下房屋情况与新购房屋情况判断其购买案涉房屋是否属于“以居住为目的”，但对于买受人范围、地域范围等关键要素的认识分歧导致不同法院在面对相同或类似事实时得出迥然有别的结论。例如，样本案例中有1393宗案件仅审查了买受人本人名下房屋情况，但有305宗案件同时审查了买受人家庭成员名下房屋情况；再如关于车位的认定，有116宗案件基于车位系商品房居住功能的必要延伸认定其买受人享有商品房消费者优先权，有115件案件基于车位无法满足居住需要认定其买受人不享有该权利。此外，实证分析还发现亟待理论研究回应的新问题。例如,以房抵债在商品房交易领域频发，样本案例中即有353宗，但既有研究对该情形下债权人是否享有商品房消费者优先权鲜有涉猎。

关于取得的认定，就合同而言，核心关切之一是如何判断认购、订购、预订等协议的性质为预约合同还是本约合同。在样本案例中，有573宗案件以预约合同具备商品房买卖合同的主要内容为由认定双方签订了商品房买卖合同，有99宗案件以预约合同缺乏商品房买卖合同的主要内容或二者有别为由认定双方未签订商品房买卖合同，但这672宗案件对于预约合同须具备哪些要素方可转化为本约合同采用的标准参差不齐。核心关切之二是如何认定未取得预售许可证明情形下商品房买卖合同的效力。在样本案例中，有16宗案件主张出卖人未取得商品房预售许可证明将导致商品房买卖合同无效，有12宗案件主张是否取得预售许可证明不影响商品房买卖合同的效力。就价款而言,实践中价款支付比例的要求不明，许多裁判文书同时引用《执行异议复议规定》与《批复》，但就价款支付标准不置可否。

四、商品房消费者优先权目的要件的认定

从《执行异议复议规定》到《解释》，对于买受人目的要件的审查逐渐不再要求其名下无用于居住的房屋，而是积极回应日益高涨的改善型住房需求，迭代至“满足家庭居住生活需要”。但主观意思的隐蔽性、易变性与裁判者价值判断的差异性共同导致该要件的认定困难。以样本案例为素材整合碎片化实践经验可以发现，“以居住为目的”的认定要求买受人需存在真实的购房意思表示、名下没有能够满足合理居住需求的房屋，且新购房屋未超出保障居住需求的必要范畴。

（一）买受人存在真实的购房意思表示

样本案例中有353宗涉及以房抵债。其中有349宗案件的审理法院认为以房抵债属于原来金钱之债的履行方法,当事人的真实目的在于消灭债权债务关系而非保障居住需求;①仅有4宗案件的审理法院认为即便存在以房抵债行为，也不影响买受人具有居住之目的。②对于以房抵债的债权人能否享有商品房消费者优先权并排除建设工程价款优先受偿权、抵押权等的强制执行,既有研究鲜有涉猎，现行规范中亦缺乏明确规定。对此，本文认为应根据协议内容分门别类地加以判断。

以房抵债主要有两种样态：一是享有建设工程价款优先受偿权的以房抵债，二是一般的以房抵债。对于前者，建设工程承包人显然系以盈利为目的，不具有真实的购房意思表示。对于后者，若是履行期限届满之前的以房抵债协议,由于当时债务人能否清偿债务尚处于不确定状态，故双方签订协议的目的在于保障金钱债权的实现。③债权人的目的不在于取得房屋所有权,而是在债务人无法履行债务的情况下将房屋作为退而求其次的选择,不具有真实的购房意思表示。若是履行期限届满之后的以房抵债协议，则可能构成“新债清偿”或“债之更改”。在“新债清偿”场合，新债权债务关系与原债权债务关系并存，债权人可择一主张履行。此时获得房屋所有权并非债权人的唯一意思，故不能直接认定其具有真实的购房意思表示。在“债之更改”场合,原有的债权已通过双方一致的意思表示转化为受让不动产的请求权，此时可认定债权人存在真实的购房意思表示。关于“新债清偿”与“债之更改”的认定，应将探究当事人的真实意思作为契约解释的唯一原则，结合当事人就以房抵债进行磋商过程中作出的意思表示，对其真意加以推断。④

（二）买受人名下没有能够满足合理居住需求的房屋

为保障商品房消费者优先权的适用范围不被肆意扩大，对买受人名下房屋情况进行审查确有必要。实际上，《批复》和《解释》均将买受人名下房屋情况作为子集纳入“以居住为目的”的判断,而非不再就房屋数量做任何限制。

首先,主体范围应作从宽理解,由买受人个人扩展至其配偶与未成年子女。《执行异议复议规定》与《九民纪要》均采用“买受人名下”这一表述。从文义解释的角度出发,法院仅需审查买受人个人名下是否还有其他房产即可。但家庭保障制度中的基本单位不仅是一些人,而且是他们相互联系的身份（位置）和相互合作的期望（角色）以及合作的状况。⑤夫妻间相互扶养的义务、父母对未成年子女的抚养义务将买受人与其配偶及未成年子女紧密联系在一起,在由他们组成的最小家庭单元中,只要任意一人名下有足以满足合理居住需求的房屋，则买受人的生存权便不再具有优先保护之必要。与之不同的是,成年子女基于工作或组建新家庭等原因,其与父母间的代际关系呈现出彼此相对独立的特征,故二者中任意一方作为买受人时,另外一方名下的房屋登记情况不宜被纳入“买受人名下”的审查范围。

其次，地域范围应以案涉房屋同一设区的市或县级市范围内为参考，结合具体的案件事实进行判断。生存具有一定的地域性,⑥《九民纪要》就地域范围作出明确限定具有重要指导意义，但对于如何处理设区的市与县级市因隶属关系导致的地域重叠问题,司法实践莫衷一是,学理讨论付之阙如。例如，在一起案件中，法院认为买受人虽然在永宁县（隶属银川市管辖）范围内无用于居住的房屋，但在银川市区有用于居住的房屋，故不享有足以排除强制执行的权利;⑦在另一案件中，法院则认为虽然买受人在合肥市包河区有住房，但在长丰县（隶属合肥市管辖）无用于居住的房屋，故买受人享有足以排除强制执行的权利。⑧不同城市的地域面积、通勤路况各异，法官在审理案件时应结合实际情况作出更符合个案背后法律价值排序的裁判。

再次,即便买受人名下有用于居住的房屋，还需进一步审查已有住房的性能能否满足其合理居住需求。生存权不仅意味着让人活下去，并且要以人的尊严和人格自由为依归体面地活着。①如果买受人再行购买房屋是为了对居住环境进行确有必要的改善，则仍属于满足合理居住需求之范畴。具体可从两方面着手判断：一是计算该家庭的人均家庭住房面积,以各省每年公布的居民人均住房建筑面积为参照标准，判断已有房屋能否满足基本居住需求。②二是通过审查已有房屋的配套设施判断其能否满足日常居住需求。比如,家庭成员中有行动不便的残疾人而已有住房缺乏无障碍通道及电梯等设施时，买受人另行购买配备相应设施的住房具有正当性。

最后，审查的时间节点也至关重要。实践中主要存在购买房屋时、提出执行异议时、执行标的查封时至执行异议之诉案件判决作出时三种标准。③相较于前两者，后者既可在一定程度上规避买受人故意将已有房屋转移至他人名下以使自己满足该条件的行为,④又可以兼顾购房时有多套住房但查封时其他房屋已经出售的买受人的权益，是更为合理的选择。

（三）新购房屋未超出保障居住需求的必要范畴

即便买受人存在真实的购房意思表示且名下没有能够满足合理居住需求的房屋，仍需结合新购房屋的实际用途与买受人的置业目的判断其购买案涉房屋是否超出保障居住需求的必要范畴。其一,重点审查案涉房屋的实际用途。实践中普遍认为商铺等具有经营性质的房屋不在买受人生存权保护范畴之内。⑤但房屋是否用于居住与规划批准的房屋使用性质并不必然对应，住宅被用于租赁投资、商业用房被用于自住的现象并不鲜见。若通过装修设计、水电等费用的缴纳情况等能够证明房屋系用于居住,即便案涉房屋为商业用房，亦不能否认其具有保障居住需求之功用。反之,即便案涉房屋性质为住宅，若买受人购入后将房屋用于出租、转售等营利用途，亦不能认可其属于保障居住所必需。有观点主张赖以维持生计的商铺亦属于“满足基本居住生活需要”。⑥相较于仅强调用于居住，《解释》采“居住生活需要”这一表述意在摆脱“唯一住房”的限制、回应公众对改善型住房的需求，此处的“生活”并无强调“维持生计的活动”之意。故若该商铺同时用于居住则属于满足基本居住生活需要，若其仅为经营场所则不可作前述理解。其二,买受人的置业目的。买受人出于资产配置、投资升值、经营办公等目的购买的商品房显然已超出保障居住需求的必要范畴，较为典型的情形为一次性购买同一小区范围内的多套商品房。值得注意的是，有法院认为商品房消费者优先权旨在追求实质公平正义，度假型、豪华型房屋的买受人不在保护之列。但消费者基于优渥的经济条件和稳定的收入预期追求更加舒适的居住环境并无不当，只要房屋被用于居住就不应因价值高低被区别对待。⑦

关于车位能否适用商品房消费者优先权的规则，实践存在显著分歧。⑧从功能属性出发,车位与商品房承载的效用期待大相径庭,二者并不具备适用同一法律规范予以调整的可行性。但法律规则的构建与适用应立足整体视野，关注不同对象间的关联关系。车位与商品房相依而存，是买受人实现商品房居住功能的必要配套设施，应被一并纳入商品房消费者优先权的保护范围。在此基础上，有观点主张如果买受人可以就日常使用情况加以举证证明车位能构成生活所需,就无需恪守文义进行地理位置等限制,⑨但这显然忽视了车位作为配套设施的附属性。同一小区范围内,车位与商品房在物理空间上毗邻而存，这种紧密的空间联系构成了车位被视为房屋居住功能自然延伸的重要前提。随着物理距离变远，二者之间的功能关联将逐渐削弱直至消失。此时，车位俨然已从实现居住功能的必要组成部分转变为提升通勤便利性的一般生活设施,不再具备优先保护的必要。

五、商品房消费者优先权取得的认定

《解释》第11条明确要求案外人须与房地产开发企业等签订合法有效的书面买卖合同。《批复》虽未就合同要件作明确要求，但司法解释应符合立法目的和原意。基于保障交易安全之考量，《中华人民共和国城市房地产管理法》第41条规定房地产转让须签订书面转让合同，作为司法解释的《批复》不能与作为法律的《中华人民共和国城市房地产管理法》内容相悖，故签订合法有效的书面合同是取得商品房消费者优先权的条件之一。此外，《执行异议复议规定》《批复》《解释》均就买受人支付价款情况作出要求,支付一定价款是取得商品房消费者优先权的条件之二。

（一）签订合法有效的商品房买卖合同的认定

关于预约合同与本约合同的辨识，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2020〕17号,以下简称《商品房买卖解释》）第5条,商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容，且出卖人已按照约定收受购房款的，应被认定为商品房买卖合同。然而现实交易情况纷繁复杂，立法者预设的规范并非如公式一般具有普适性。例如，有的法院在认购书约定了当事人名称与姓名、商品房基本信息、总价款及交付方式的情形下认定其具备商品房买卖合同的基本要素;①有的法院则在认购书已具备前述要素的前提下,以未约定交付时间、交付条件等为由认定其不构成商品房买卖合同。②再如,有的法院以认购书中约定另行签订商品房买卖合同为由认定根据双方当事人的真实意思，认购书并不等同于商品房买卖合同;③有的法院则在认购书明确约定另行签署商品房买卖合同的情况下,以认购书已具备合同的主要内容为由认定买卖双方已签订合法有效的商品房买卖合同。④在既有研究对该问题鲜有讨论的情况下，有必要予以回应。

首先,预约合同须具备当事人名称或者姓名和住所、商品房基本信息、商品房价款相关内容。《商品房销售管理办法》第16条共包含13项内容，若严格要求预约合同具备全部内容则过度抬高了认定门槛，易引发一方当事人借此故意规避的道德风险，且即便是本约合同亦未必完全包含该条列举的全部内容。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》（法释〔2023〕13号,以下简称《合同编解释》）第3条第1款,能够确定当事人姓名或者名称、标的和数量的，一般应认定合同成立。结合商品房交易的特征可知,预约合同如果就当事人名称或者姓名和住所、商品房基本信息、商品房价款相关内容作出明确规定即可被认定为签约合同。一是只有买卖双方的身份具体明确，才能确保基于合同产生的权利、义务有相应的享有者、承担者；二是商品房属于特定物,只有通过列明其位置、面积、户型等基本信息方能明确交易标的，使得案涉房屋与其他房屋区分开来；三是商品房在交易时已经被高度特定化，故无需再专门论及数量，但商品房交易所涉标的额较大,明确价款相关内容体现出双方就核心交易条件达成最终合意，也为后续履行支付义务或进行违约救济提供了可靠依据。其次，预约合同与本约合同的辨识应充分尊重当事人的意思表示。若双方当事人在预约合同中以条款的形式确定了将来订立本约之意思，则其签订的目的在于提前固定交易机会而非达成实质交易，即便该合同已具备由预约合同转变为本约合同的全部要素，依旧应被定性为预约合同，但当事人一方已实施履行行为且对方接受的情况除外。

未取得预售许可证明情形下商品房买卖合同效力认定的分歧在于：有的法院认为,根据《商品房买卖解释》第2条,出卖人未取得商品房预售许可证明且在起诉前一直未取得的，其与买受人订立的商品房买卖合同应当认定为无效。⑤有的法院则认为，商品房预售许可系商品房销售领域的行政管理制度，开发商在未取得预售许可证明虽应受到行政处罚，但并不必然影响商品房买卖合同的效力。⑥二者的实质分野在于：违反《中华人民共和国城市房地产管理法》第45条第1款第4项这一强制性规定而签订的商品房买卖合同是否必然无效。《合同编解释》第16条第1款第1项为该问题的解决提供了抓手。首先，认定未取得预售许可证明情形下商品房买卖合同无效有碍于立法目的的实现。《城市房地产管理法》第45条第1款第4项旨在通过设置行政许可确保房地产开发企业具备履行商品房买卖合同义务的基本能力，保障买受人的合法权益。但其实在未取得预售许可证明情形下，若合同得以实际履行，则买卖双方各得其所，预售许可证明意欲避免的风险已不复存在。此时，强制性规定意图避免的负面社会后果尚未发生，合同缺乏“无效必要性”。⑦其次，认定未取得预售许可证明情形下商品房买卖合同无效有碍于弱者利益保护。商品房预售许可制度通过对房地产开发企业课以义务来确保房屋买卖合同顺利履行以平衡买卖双方不平等的交易地位。若以未取得预售许可证明为由认定合同无效,实质上是将因房地产开发企业之过错产生的风险分摊给买受人，对于生存权需要保障的买受人而言显失公平。最后,调整手段与规范目的之间要有适当性。只有在通过纯粹的公法手段不足以使公法上的强制规范目的得到很好实现的时候,民事后果才作为一种补充性、辅助性制裁手段发挥作用。①《城市房地产管理法》第68条规定的停止预售活动、没收违法所得、罚款等手段足以实现规范目的，无需再通过宣告合同无效补充制裁。

（二）价款支付比例的确定

《执行异议复议规定》要求买受人已支付价款超过合同约定总价款的50%，《批复》与《解释》则要求买受人在一审法庭辩论终结前已实际支付全部价款。严格来讲,前述司法解释的适用范围确有不同。②但介于《执行异议复议规定》第29条在相当长一段时间内被司法实践作为判断商品房消费者权利优先性的依据，且有观点主张要求买受人支付全部价款有违公平原则,③故有必要就价款支付比例作进一步讨论。

商品房消费者应在一审法庭辩论终结前支付合同约定的全部价款。商品房消费者优先权的出现改变了房地产开发企业债权人之间原有的风险分配格局，要求其支付全部价款的底层逻辑在于：享有商品房消费者优先权的前提是买受人已经将合同义务履行至足以产生超出普通合同关系而需要赋予其特别保护的程度，避免因权利享有与义务履行的失衡损害其他市场参与者的信心。若买受人仅支付部分价款，则原来作为被执行财产的房屋未获得等额替代，实际上构成可供执行财产的缩水,买受人享有的房屋交付请求权与其履行的义务不对等便无法妥当平衡各方利益。且从样本案例来看,在满足价款支付要求的1920宗案件中，买受人已经实际支付全部价款的案件共有1576宗,占比82.08%。由此可知，在支付时间被延长至一审法庭辩论终结前的前提下，要求买受人支付全部价款并未对其课以过重义务，不违背公平原则。

同时，要求商品房消费者支付全部价款也为统一司法裁判尺度、增强法律适用的稳定性提供了必要支撑。《执行异议复议规定》第29条以50%作为价款支付比例要求,但却无法就“为何支付50%房款的买受人就应当比支付49%房款的买受人更值得保护优先权”④给出合理解释，审判实践对于该要件也作出了不同理解。为解决该问题，《九民纪要》第125条明确规定，如果商品房消费者支付的价款接近于50%，且已按照合同约定将剩余价款支付给申请执行人或者按照人民法院的要求交付执行的，可以理解为符合《执行异议复议规定》第29条的精神。但“接近”的范围应如何划定，若划定“接近”的范围，则会再次面临支付比例略小于“接近”范围的买受人为何无法得到同样保护的诘问。在价款完全未支付与全部支付完毕的中间地带，无论选取何值作为分水岭，都无可避免地要面对这样的问题。而要求商品房消费者支付全部价款便可以巧妙地跳脱出这一困境，使得规范适用更具确定性与可操作性。

结语

商品房预售制度设计的差异决定了我们在面对大规模爆发的“烂尾楼”问题时难以从域外法治实践中寻找可借鉴的现成答案。在就商品房消费者优先权进行认定时，一方面应充分保障买受人生存发展的基本权利，就既有规范作出符合立法目的的解释，力求将法律对商品房消费者的保护落到实处。另一方面要兼顾其他相关主体的合法权益，将商品房消费者优先权的适用限制在合理范围,如严格限制商品房消费者的主体范围、着重审查新购房屋是否超出保障居住需求的必要范畴、要求买受人支付全部价款等，避免因过度保护导致权利滥用