龚浩川：特别公司示范章程的功能延展

  全文转载于《社会科学》2026年第4期

  作者单位：龚浩川，吉林大学理论法学研究中心、法学院副编审

【摘 要】：受章程自治论影响，我国公司示范章程常被认为是任意性规则，发挥着“章程推荐性标准”的功能。然而，这种认识忽略了部分特别公司示范章程具有强制性的事实。这种章程强制的特殊实践并非监管惯性使然，而是源于我国特别公司的风险特殊、立法供给不足和监管规范效能有限，有公司特许理论和公司政治理论作为理论支撑，并实现了较好的风险规制和公司治理效果。这些特别公司示范章程的功能已拓展为实质上的“特别公司法”。我国特别公司示范章程无须削足适履地遵从传统功能定位，而应进一步发挥“特别公司法”的功能，填补《公司法》在金融、公益、科技等特别领域的制度缺漏。同时，应基于比例原则和法律保留原则的要求设定功能限度，统筹好特别公司的发展与安全、平衡好其章程的自治与强制。

【关键词】：示范章程；推荐性标准；强制性；特别公司法；比例原则

公司章程的性质研究在英美法系以章程契约论为通说，在大陆法系则以章程自治论为通说，我国相关研究又在二者之上演化出诸多学说。前述学说虽有差异、各擅胜场，但均认同公司章程是公司/股东自治的重要载体，并无监管机构介入的空间，其具有促进公司规则创新的重要功能。随着公司自治成为我国《公司法》修订和更新的主题，而公司自治又以公司章程自治为主要抓手并鼓励公司章程的个性化设计，章程自治论遂成为我国章程研究的通说。按照章程自治论的理论逻辑，政府提供的公司示范章程往往被认为是供公司自治选用的任意性规则，用于节约公司章程制定成本，发挥“章程推荐性标准”的功能。然而，公司存在普通公司与特别公司之分，二者的差异在于普通公司的组织设计乃契约行为之结果，而特别公司之形成则可能是立法或行政特许的结果。更深层次上，二者的差异在于公司治理风险的不同，对公共利益的影响程度不同，进而国家意志介入公司治理的程度也不同。绝大多数公司是普通公司，治理风险较为普遍，法律对这些公司的管制较为宽松；而涉及金融、能源、公益等领域的公司多为特别公司，其治理风险更为特殊，对公共利益影响较大，相关治理等往往受到更严格的监管。公司自治论、章程自治论虽然常被认为是公司法的理论通说，但是其实际上主要是在普通公司场域下形成的理论认识，并不当然地在特别公司中适用。考察特别公司示范章程在我国的发展历程和现实状况，可以发现一些特别公司示范章程体现出强制性，发挥着“特别公司法”的功能，填补了《公司法》作为普通公司法的不足。这种特殊实践虽然与学界通说不同，但是可能恰恰体现着我国在特别公司治理上的实践智慧。下文将首先展现“章程推荐性标准”的传统功能定位在我国特别公司示范章程上的功能错位，其次探究特别公司示范章程从“章程推荐性标准”到“特别公司法”这一功能延展背后的现实与理论基础，最后分析特别公司示范章程作为“特别公司法”的功能展开及其限度。

一、特别公司示范章程作为“章程推荐性标准”的功能错位

公司示范章程是国家机关或行业组织等为公司制定的章程模板。在我国，最常见的示范章程是各地市场监管机构（早年为各地工商行政管理机构）为普通公司提供的示范章程。这些示范章程可由公司自由选择适用，不具有强制性。例如，有的市场监管机构在发布示范章程时会说明“企业也可以参照参考模板，结合企业实际情况，自行制定相关的章程”；有的市场监管机构还会明确指出“严禁强制要求申请人使用公司章程示范文本，切实保障公司自治权益”。而且，从我国司法实践看，存在许多因公司进行章程自治，章程条款异于《公司法》和示范章程条款引发的纠纷。可见，我国市场监管机构为普通公司提供的示范章程符合章程自治论下“章程推荐性标准”的功能定位。

不过，“章程推荐性标准”的功能定位用在我国特别公司恐不合适，制度上僵化套用还可能带来排异反应，这在我国证券监管机构为上市公司制定的示范章程上体现得较为明显。长期以来，我国证券监管机构制定的上市公司示范章程并非“任意性”的，而是“强制性”的。我国关于上市公司的第一个示范章程是1993年的《到香港上市公司章程必备条款》（体改生〔1993〕92号）。章程必备条款顾名思义是强制适用的，不得修改和废除。1994年的《到境外上市公司章程必备条款》（证委发〔1994〕21号，已失效）同样要求：“到境外上市的股份有限公司……应当在其公司章程中载明《必备条款》所要求的内容，并不得擅自修改或者删除《必备条款》的内容……在此之前已经获得批准的到境外上市公司的公司章程不符合《必备条款》规定要求的，有关公司应当在本通知发出后的第一次股东年会上，对其公司章程作出相应修改。”可见，该文件中的条款都是明文规定强制适用的，而且相关规定还具有一定程度的溯及效力。1997年中国证监会为内地上市公司制定了《上市公司章程指引》（证监〔1997〕16号，已失效，以下简称《指引》），共12章，194条，内容基本覆盖了公司主要的内部事务与外部事务。从该文件的发布通知可以看出，该《指引》同样具有强制性，只是具体做法与前述两个《必备条款》有所不同。而且，相关规定也具有一定的溯及效力。2005年《公司法》修订后，中国证监会在2006年也修订了《指引》，并且为了适应公司自治的公司法修订主题，调整了规则适用的要求：“上市公司根据需要，增加或修改《上市公司章程指引》规定的必备内容的，应当在董事会公告章程修改议案时进行特别提示。”简言之，上市公司自此只要履行了特别提示的信息披露义务，就可以实质性修改《指引》中的规定。由此，《指引》在纸面制度上已从“强制适用”转化为“自愿选用+信息披露”，也更加符合“章程推荐性标准”的功能定位。

然而，上市公司是不同于一般股份公司的特别公司，这种做法不久便引发了排异反应，出现制度的反复。2006年《指引》修订后，中国证监会发现作为“章程推荐性标准”的《指引》无法像过去一样有效促进上市公司治理水平的提升。于是，2007年中国证监会就发布了《关于开展加强上市公司治理专项活动有关事项的通知》（证监公司字〔2007〕28号，已失效）。该通知在规范定位上将《指引》与《公司法》《上市公司治理准则》《上市公司股东大会规范意见》并列作为法律法规，要求上市公司根据《指引》完善治理结构，确保在“实际运作中没有违反相关规定或与相关规定不一致的情况”，还要求地方证监局加强监管。在该文件的附件《“加强上市公司治理专项活动”自查事项》中，《公司章程》是否严格按照证监会发布的《上市公司章程指引（2006年修订）》予以修改完善被作为自查事项之一。自2007年开始，上市公司根据该项活动方案不断自查和整改，直至2024年仍有上市公司披露相关信息。而且，《指引》也从此成为地方证监局和沪深两个交易所进行上市公司监管的依据之一，甚至成为股东授权委托不规范，公司重大事项决策程序滞后，公司未建立捐赠制度，“三会”会议登记册、会议记录信息不全等问题的唯一监管依据。自此，《指引》又恢复到强制适用的状态。可见，我国证券监管机构制定的上市公司示范章程在实践中并非“章程推荐性标准”，而是具有强制力的广义公司法规范。

《指引》强制适用的回归并非源于我国监管机构使用“命令一控制”式监管手段的惯性，而是我国监管机构从我国特殊的制度环境和制度需求出发，对不同类型组织的示范章程有意识地区分选择适用与强制适用之后的结果。一方面，自改革开放以来，一些示范章程就是选择适用的，是典型的“章程推荐性标准”。前文提到的我国市场监管机构为普通公司提供的示范章程便是典型例证。再如，原商业部（现商务部）、银监会（现国家金融监督管理总局）、农业部（现农业农村部）等监管机构自1991年至2020年在农业农村领域出台的大量示范章程自始仅要求相关主体参考或参照适用。另一方面，一些监管机构则强制要求相关特别公司或组织适用其发布的示范章程。除了前文提到的上市公司示范章程，保险公司示范章程也被强制要求适用。2017年《保险公司章程指引》（保监发〔2017〕36号）出台，原保监会（现国家金融监督管理总局）在发布通知中明确要求：“即日起，申请保险公司筹建及开业验收的，应当按照《保险公司章程指引》要求起草或者修订公司章程草案（公司章程）。其他保险公司应当在2017年年底前对其公司章程作出相应修改。”另外，民办非企业单位、宗教活动场所法人、事业单位等组织的示范章程也被要求强制适用，2020年后发布的全国性行业协会商会组织、国际性社会组织的示范章程亦是如此。②

《指引》适用规则的反复表明，将“章程推荐性标准”的功能定位套用在特别公司示范章程之上是一种功能错位。这从根本上昭示着公司自治论、章程自治论等理论通说并非放之四海而皆准。当我们突破理论惯性，从我国特别公司的风险特性、制度环境和现实需求出发，重新审视这些特别公司示范章程实践，也许可以得出不同的理论命题，发掘出补充中国公司法体系的重要拼图。

二、从“章程推荐性标准”到“特别公司法”的功能延展

与“章程推荐性标准”的功能定位不同，我国特别公司示范章程长期表现为具有强制性的公司规范，甚至成为章程强制或者监管介入公司治理的一种方式。我国监管机构会根据特别公司在风险和治理上的特点制定标准化的示范章程，该领域公司的风险性越强、涉众性越强、治理冲突越特殊、立法供给越少，监管机构要求示范章程强制适用的可能性越高。就此而言，我国特别公司示范章程更准确的功能定位可能是实质意义上的“特别公司法”，其发挥着填补《公司法》中特别公司规范缺漏的特有功能，这一功能拓展有其现实的必要性和理论上的合理性。

（一）功能延展的成因分析

1.特别公司风险特殊

安全是发展的前提，发展是安全的保障。公司要持续稳健发展，需要有效化解公司的风险，特别公司就具有不同于普通公司的治理风险。

首先，特别公司往往具有利益冲突激烈、风险外溢性强、信息不对称严重等特征，一旦这些公司为了追求利润最大化而对利益相关者和社会公共福祉采取“有组织的不负责任”，将会对整个市场和社会造成巨大的损失。这在金融领域非常明显。例如，上市公司涉及大量公众投资者，其违法行为将影响资本市场秩序和金融稳定。证券虚假陈述影响范围广、危害大，一直是上市公司治理和证券监管中的顽疾。在“康美药业案”中，该公司创下A股史上最大规模财务造假纪录，在相关民事诉讼中被判赔偿24.59亿元，涉及投资者5.2万余名。再如，2024年全年金融监管总局系统共对保险公司处罚2292次，罚没金额约3.37亿元，涉及的违法行为主要包括员工行为管理不足、公司治理缺陷、未按规定使用保险条款或费率、给予合同以外利益、编制或提供虚假资料等。这些违法行为既给公司内部带来风险和损失，也损害了市场健康发展和投资者/消费者合法权益。特别公司的这些问题很大程度上源于公司治理和内部控制的失灵，难以仅依靠公司自治解决问题。

其次，特别公司也有不同的业务领域和经营目标，这导致特别公司间的治理风险和治理问题存在差异性。例如，我国上市公司的主要治理风险是防止大股东或管理层损害中小股东合法权益，而保险公司的主要治理风险是股东或管理层滥用权利损害公司对相关保险消费者的偿付能力和保险市场的稳定。再如，许多公司往往有营利与公益的多重目的，因此公司内部也容易出现股东之间、股东与管理层之间基于不同目标的激烈冲突，一些公司还可能为获得更好的市场声誉进行“伪装”。因此，不同的治理风险需要匹配相应的治理结构和治理制度，这也导致试图制定适用于所有公司的《公司法》或者示范章程是一项难以完成的任务。

当然，监管机构对示范章程的介入也同样需要基于“风险一治理”框架，结合比例原则分析确定介入的限度，平衡章程自治与章程强制。这在非上市公司与上市公司示范章程的适用差异上体现得尤为明显。非上市公司虽然常会出现“股东压制”等治理问题，但是其公众性不足，其中有限公司更是具有封闭性，其治理问题造成的损害程度和损害范围等相对可控。而且，非上市公司有《公司法》及相关司法解释提供相对充分的制度供给，可以较为有效地化解纠纷和风险。此时，监管机构通过示范章程介入公司治理不满足比例原则要求的必要性和均衡性。然而，在上市公司这种有着特殊风险的公司中，章程自治引发的治理问题可能导致风险外溢、公益受损，此时便需要章程强制。例如，《指引》中规定了大量含有“不得”字样的禁止性条款。

以上这些特别公司的高风险性和负外部性难以靠公司自治化解，需要外部公权介入，通过制度将控制风险的规则嵌入公司的组织文化、治理结构和决策流程。而且，不同类型的特别公司风险类型各异，这就需要在普通公司制度之外，对应各类特别风险设置差异化的特别公司制度。

2.特别公司立法供给不足

从公司法的国际实践看，各国为了适应公司多样化的制度需求纷纷进行特别立法。例如，为应对上市公司的特殊风险，美国在各国公司法和新证券法的基础上，制定了《2002年公众公司会计改革和投资者保护法案》（Public Company Accounting Reform and Investor Protection Act of 2002），要求创建上市公司会计监督委员会、加强上市公司财务报告要求、强化高管对财务报告的责任、强化审计独立性以及规定更严格的内控要求。德国在《股份法》之外针对上市公司制定了由一系列特别立法组成的“资本市场法”，后者包含上市公司股东保护等规则，上市公司须优先适用。再如，针对在公司中推动环境、社会和治理（Environmental, Social and Governance，以下简称ESG）的要求和其中存在的问题，欧美也尝试制定了相关的特别公司法。英国制定了《2004公司（审计、调查和社区企业）法》[Companies（Audit, Investigations and Community Enterprise）Act 2004]和《2005年社区利益公司条例》（The Community Interest Company Regulations 2005）以供市场主体设立“社区利益公司”（Community Interest Company）。美国自2010年马里兰州制定《公共利益公司法》（Benefit Corporation Act），大多数州已进行相关特别立法。又如，虽然区块链技术产生的去中心化自治组织（Decentralized Autonomous Organization，以下简称DAO）的组织特性与有限责任公司有相似之处，但是其具有高度依赖智能合约、公司治理去中心化、组织结构无需董事会等特点，难以套用普通公司法规则。为回应元宇宙、区块链给公司在组织治理和风险应对等方面带来的制度需求，美国怀俄明州、新泽西州相继出台DAO法案，将DAO作为一种特别公司并规定特殊的治理规则。

然而，我国《公司法》难以为不同领域的特别公司提供充分的制度供给。我国《公司法》的基本定位是普通公司法，主要化解公司实践中的一般利益冲突和治理风险，因此对特别公司的着墨较少。我国也有着“宜粗不宜细”的立法传统，难以针对各领域公司的情况和公司中的各种风险进行事无巨细的规定，这也导致《公司法》在特别公司立法上长期处于高度不完备状态。《证券法》等法律在制度逻辑上又与《公司法》有着明显的差异，未能关注和解决特别公司的治理风险。

为了促进特别公司的发展，我国监管机构开始尝试让示范章程填充《公司法》在特别公司上的制度空缺，这在上市公司相关制度上最为典型。在《公司法》出台前，国家体改委虽然在1992年就发布了《股份有限公司规范意见》（体改生〔1992〕31号，已失效），却并未对上市公司进行专门规定。1993年5月发布的《关于到香港上市的公司执行（股份有限公司规范意见）的补充规定》（体改生〔1993〕91号）也未能涵盖赴港上市公司所需的主要制度。直到1993年6月《到香港上市公司章程必备条款》出台，其有9部分32条，基本涉及上市公司的核心制度，而且相关内容并非粗略的原则性或框架性规定，而是相当具体、明确的规则，由此较好地填补了到香港上市公司制度供给的不足，这也是该文件至今仍然有效的原因之一。但《公司法》出台后，上市公司制度短缺的窘境并未得到缓解。1993年底颁布的《公司法》第四章第三节“上市公司”仅有8条粗略规定（《公司法》2023年修订后第五章第五节“上市公司组织机构的特别规定”仍为8个条文），难以为上市公司提供充分的制度供给。针对到境外上市公司，1994年出台了《到境外上市公司章程必备条款》。该文件共有21章166条，许多内容比同年刚刚实施的《公司法》更加丰富、详细。内地上市公司的核心制度则主要靠《指引》等规则。而且，《指引》的修订频率也比《公司法》更加频繁。自1997年公布《指引》以来，中国证监会为了加强投资者保护和公司治理，在2006年、2014年（两次）、2016年、2019年、2022年、2023年、2025年共进行8次修订，远超《公司法》的修订频率。

总体来看，我国《公司法》普通公司法的基本定位、“宜粗不宜细”的立法传统和不够及时的修法频率导致了特别公司制度供给的不足。监管机构为了统筹特别公司的安全和发展，在该领域制定了细致的示范章程并辅以强制适用，以填补《公司法》的制度缺漏。至于行政法规层面的特别公司规则，也面临与法律层面规则同样的问题。以上市公司为例，国务院早在2007年就公布了《上市公司监督管理条例（征求意见稿）》，最终未能正式出台；2025年又公布了新版征求意见稿，即便该条例本次能够出台，也是《指引》出台的近三十年后。

3.特别公司行政监管规则效果欠佳

面对特别公司化解特殊风险的需求和我国《公司法》对特别公司制度供给不足的情况，监管机构往往会制定相关特别公司监管规则予以应对。诚然，监管机构比立法机构更具专业性，可以通过制定相关规则快速回应特别公司的问题，缓解法律不完备的状况。然而，这种外部监管规则的规范效力和实际效果相当有限。监管机构制定的规则主要是部门规章或规范性文件，并非《公司法》直接规定的组织法法源，无法直接约束公司内部人的行为和公司行为。同时，监管机构虽然可依此进行监管活动，但是这些规则往往只是“管理性强制性规定”，仅有公法效力而无私法效力，违反这些规则通常只会给公司及其内部人员带来行政责任，并不影响其行为的效力，也不会带来民事责任。由此，外部监管规则给公司提供的治理动力有限，相关规则的效果也不尽如人意。这也在一定程度上解释了为何中国证监会在出台《上市公司治理准则》后，仍要保留并不断修订《指引》。

4.特别公司示范章程具有组织法功能

我国监管机构为特别公司制定的示范章程在公司内部可以发挥组织法的功能。

第一，特别公司示范章程借助监管强制实现法律一般的普遍适用。特别公司示范章程是规范性文件，我国监管机构往往强制要求相关公司适用，甚至要求已成立的公司也需要依照最新版本的示范章程修改公司章程。通过这种强制性的安排以及相关机构配套的监管措施，示范章程可以如法律一般具有国家意志性、国家强制性和普遍约束性，进而实现相关特别公司对示范章程的普遍适用。

第二，特别公司示范章程将《公司法》或监管规则中的通用规则转化为适于特别公司风险治理需求的特殊规则。例如，对于上市公司的治理结构，《公司法》2023年修订后并未进行强制规定，允许上市公司在单层制或双层制间自由选择。《指引》2025年修订后新增第133条规定“公司董事会设置审计委员会，行使《公司法》规定的监事会的职权”，明确要求上市公司选择单层制的治理结构。再如，《公司法》2023年修订后虽然对控股股东和实际控制人引发的治理问题有更多关注，但这些规定相对原则、分散。《指引》2025年修订后新增“控股股东和实际控制人”专节，详细规定控股股东及实际控制人的职责和义务。特别公司示范章程通过将《公司法》或监管规则中的选择性规则确定化、原则性内容具体化，使得风险规制要求和公司治理规则不再是空泛的要求，而是转化为适于特别公司需求的、嵌入公司治理的结构安排、程序设计和行为准则。

第三，当特别公司将示范章程的必备条款写入公司章程时，这些条款就成为章程条款，在公司内部获得与《公司法》类似的组织法效力。具体来说，这些规则可以约束公司、股东、董事、监事、高级管理人员；股东会、董事会的会议召集程序、表决方式或决议内容违反相关规则的，股东可以请求撤销；董事、高管违反相关规则，损害公司或股东利益的，应承担民事赔偿责任。如此，公司及内部相关主体可以对违反这些章程规则的主体追究私法责任，将公司风险的外部监管引入内部治理。通过这种“内部管理型规制”，可以激励公司进行自我监管，节约监管资源，提升监管效能，促进风险治理目标的实现。

第四，特别公司示范章程可以通过引入承诺机制开拓规则创制空间。示范章程作为监管机构制定的规范性文件不能违反上位法的规定，然而，特别公司为进行特别风险治理有时需要在现有规定外制定新的规则。为解决这一问题，部分监管机构在示范章程中要求公司股东或公司作出特定“承诺”并在章程中记载。由于理论上不存在“不可放弃的权利”，如果公司和全部股东在章程中承诺放弃权利或者增加义务，那么可以在一定程度上缓和《公司法》等法律的过度刚性，为公司规则的多样性与适应性发展提供空间。而且，全体股东承诺通过制度公示、章程记载，也可以避免股东协议暗箱操作给公司和利益相关者带来的诸多负面效应。例如，《保险公司章程指引》第77条规定章程应记载如下条款：“如发现保险公司存在重大治理风险，已经严重危及或者可能严重危及保险消费者合法权益或者保险资金安全的，股东、公司承诺接受中国保监会采取的要求公司增加资本金、限制相关股东权利、转让所持保险公司股权等监管措施……”依据《公司法》相关规定，利润分配请求权、表决权等股权权利一般不应被限制或剥夺，股权更不得被要求强制转让。而且，依据《保险法》第151条，“限制其股东权利”“责令其转让所持的保险公司股权”仅适用于“股东利用关联交易严重损害公司利益，危及公司偿付能力”的情形，而《保险公司章程指引》第77条规定的“存在重大治理风险”涉及的情形则非常广泛。监管机构应是为了避免违反《公司法》与《保险法》，同时拓展相关措施的适用范围，才要求股东、公司承诺。

（二）功能延展的理论基础

从世界范围看，公司章程及示范章程的相关实践已经开始脱离章程自治的理论窠臼，特别公司示范章程通过章程强制实现功能拓展，更是有着不同的理论基础。

1.章程自治的理论式微

章程自治论在英美法系较为盛行，该法系下许多国家公司法都明确规定政府部门可以针对不同类型公司制定示范章程供公司选择适用，英国《2006年公司法》、新加坡《公司法》等皆有类似规则，其中英国相关规则最为典型。英国的示范章程并未完全如章程自治论要求的作为选人适用的“章程推荐性标准”，而是赋予示范章程较强的法律适用效力。英国《2006年公司法》第20条赋予示范章程条款以“选出式”的默认适用效力，这意味着公司一旦设立即被认为在章程中采纳了示范章程的条款，无须在章程中重复规定，除非公司在章程中全部或者部分规定了不同的规则。易言之，示范章程实际上扮演着公司法中默认规则的角色，发挥着填补公司法漏洞的功能。相比于我国市场监管机构提供的“选人式”示范章程，英国的示范章程条款效力要强得多。从实践上看，这也使英国的示范章程获得广泛的接受。尤其是英国的公众公司，较少对示范章程条款进行修改，以至于英国学者感叹道，考虑到公司法调整的公司范围如此宽广，令人奇怪的是，针对公众公司这唯一一套示范章程，在如此长的时间里居然被认为是够用的。示范章程之所以能被大多数公司遵照适用，正是因为在其中加入了立法机关设定的强制性适用要素。

作为大陆法系公司法的典型代表，德国公司法未规定示范章程，同时在制度层面留给股份公司章程自治的空间非常小。德国《股份法》对股份公司规定了“章程严格规定原则”，章程条款偏离《股份法》规定必须得到法律明确的授权，不过这种授权非常少。《股份法》的大部分规定都是强制性条款，不仅包括有关公司变更、合并分立和企业合同等直接涉及外部交易的条款，还包括股东权利和义务、公司机构形成及其构成、机构的权限及其运作程序、章程修改、公司财务制度等内部组织和财务规则。无论是内部事务还是外部事务，德国股份公司原则上都不能进行章程自治。虽然德国通过一系列“资本市场法”给予非上市股份公司一定的章程自治空间，但是上市公司的章程自治仍受到严格限制。

如果基于章程自治的理论路径，面对示范章程的强制适用恐怕会想当然地得出监管过度介入公司治理的结论。然而，相关立法和实践表明域外公司法通过“示范章程默认适用”或者“章程严格规定”限制了章程自治的空间，并没有完全贯彻章程自治论。而且，与章程自治论的假设不同，绝大多数公司愿意在章程中选择遵从示范章程和公司法规则，个性化的章程条款创制却是例外。域外的相关实践呈现出偏离章程自治的趋势，这说明该理论对实践的解释力与指导力的式微。

2.章程强制的理论阐释

通过域内外章程实践的考察，可以发现章程自治更像是理论上的神话，章程强制也并非完全的监管惯性使然。套用章程自治论的理论假设，忽视示范章程的本土演变，使学界缺少对章程强制的深入思考。对章程强制理论基础的挖掘，实际上是对国家为何可以介入公司内部治理问题的探索，对此问题的回答需溯源至关于公司本质的认识，其中公司特许理论与公司政治理论尤为值得注意。

公司特许理论盛行于19世纪，该理论以彼时公司要获得独立法人地位和实施经营需要国家特许授权的现实为基础，进而主张国家由此获得监管公司的正当性，并且公司经营也应与公共规范体系相连。随着商品经济的发展，主张公司自治、国家监管最小化的公司契约理论更加符合商业实践需求，公司特许理论逐渐式微，各国对公司设立一般仅进行形式审查。然而，公司特许理论仍为特别公司章程监管提供着理论支撑。在金融、电信、能源等特别领域，公司的设立和经营仍需要将公司章程等材料交由相关监管机构进行审查，若未通过则不能获得在特别领域经营业务的资格。例如，在金融领域，公司章程符合监管要求是公司获得公开发行证券、再融资、从事保险等特殊业务资格的前提。即便是现在设立成本极低的普通公司，独立的法人地位、永久存续和股东有限责任等特性也不是与生俱来的，无法在现实中依靠私人契约来实现，而需要国家通过法律拟制或赋予。接受国家监管仍然是公司和股东需要付出的代价，章程强制便是其中之一。当然，公司特许理论能够回答的主要是国家能否介入公司治理和章程制定的问题，尚需其他理论进一步回应国家介入的要点或限度。

公司特许理论与公司契约理论可以说分别代表了公司强制与公司自治的两端，公司政治理论则尝试走一条中间路线。该理论类比政治体去理解公司，认为公司是调和私人与国家之间关系的重要组织，兼具私与公的双重属性。在公司政治论视野下，国家规制与私人治理对公司来说相辅相成、缺一不可。正如艾森伯格教授曾指出：“公司法是完全性法律，其核心功能在于规范公司机构的组织架构，界定参与者的权利义务关系，并划定公司相对于外部世界的权力边界。”因此，处理公司与国家和社会之间的关系也应是公司法研究的重要面向，国家可以通过法律体系以合理成本对公司活动进行正当的限制。国家在保护和引导“公共利益”和“善良风俗”等公共价值观中发挥着独特的作用，国家需要对这些观念在公司中的定义给出公正判断而不能偏向特定个人或集团利益，同时国家有权力防止或限制危害公共利益的行为。国家介入公司治理的正当性则主要源于促进公共价值，防止私人组织权力的集中与滥用引发的“私人强制”，以及私人强制带来的外溢风险。公司章程作为约束公司运行的基本文件也同样服务于此等要求，章程强制应以防止私人权力集中带来的压迫和不公正为目标，防止公共利益的损害。

综上，由于公司法发展多样化、治理风险异质化、宜粗不宜细的立法传统，我国《公司法》难以为特别公司提供充分的制度支撑，而行政监管规则的风险规制效果又不尽如人意，公司特许理论和公司政治理论为特别公司的章程强制提供了理论基础。我国特别公司示范章程通过一系列机制使其不再是任君选用、节约公司成本的“章程推荐性标准”，而是实质上的“特别公司法”，发挥着填补立法粗疏、完善公司治理的功能。

三、特别公司示范章程作为“特别公司法”的功能展开及其限度

既然我国特别公司示范章程有着独特的制度环境和制度需求，且具有充分的理论基础，其便无须完全依循章程自治论展开。应立足我国公司实践中的现实需求，更好地发挥示范章程的独特功能，让其补足我国公司法体系在金融、公益、科技等特别领域的制度缺漏，满足相关公司发展的制度需求。

（一）特别公司示范章程作为“特别公司法”的功能展开

在最近一次《公司法》的修订过程中，我国学者呼吁在制度上回应ESG和最新科技发展的声音不绝于耳。然而，要全面落实ESG要求，需要公司法对公司目标、权力配置、董事义务、信息披露等问题作出与一般规则不同的规定，这将导致公司法的理念、结构、规则等方面发生割裂。因此，新《公司法》对ESG仅通过社会责任、职工权益等规则加入相关要素，而未全面展开。至于对DAO等由区块链、人工智能等新技术引领的公司组织形式，《公司法》更是没有涉及。《公司法》2023年修订后，立法机关短期内再次修订并增加相对细致的特别公司规则恐不现实。许多高风险或新兴领域的公司法规则需要根据政策、市场和风险的变化不时完善，通过法律规定亦不合适；依赖章程自治还可能引发公司治理总成本的上升和治理风险外溢。前文已述，我国特别公司示范章程是监管机构针对特定领域公司在治理风险等方面的特点制定的具体规则，这些示范章程具有专业性高、公信力强和适用范围广等特点，其内容进入公司章程后具有与法律、行政法规类似的组织法效力，可以发挥实质上的“特别公司法”功能。由此，监管机构通过示范章程推出“特别公司法”可成为弥补我国公司法体系缺漏的重要一环。

我国可由相关监管机构牵头，为ESG公司、数字技术公司等特别公司制定示范章程，将特殊的风险防控规则和治理规则作为章程必备条款，明确其制定和修订的程序，提供实质意义上的“特别公司法”。例如，相关监管机构可在ESG公司示范章程中要求章程规定公司目的条款应纳入一般或特定的ESG目标，并配套资产锁定、股息限制、特别董事、特别信息披露、特别诉讼等规则。同时，监管机构只对完全采纳ESG公司示范章程的公司提供相关认证，并提供税收优惠等待遇。再如，可以在DAO示范章程中明确规定智能合约的组织法效力和技术标准，以及成员投票程序、公司解散等方面的特殊规则；而且，只有完全采纳示范章程的DAO才可能被赋予法人资格、其成员才能获得有限责任。

这种“特别公司法”可以实现良好的规范效果。首先，特别公司采用标准化的制度安排有利于实现公司的特定治理目标和平衡多方主体需求。以上市公司为例，公司的重要功能本就是将合同性权利转化为财产性权利，以股权的形式将杂乱的权利集合成简洁、可分割、可转让的所有权单元。在上市公司中，需要发行可供公开交易的证券，吸引外部投资者购买股票，公司对权利标准化和治理标准化的需求更高，也就更容易接受统一和强制性的规则。德国《股份法》严格限制章程自治，一方面是为了保证各个公司中股东享有相似的、得到保护的权利，另一方面也是为了保护公共利益而提高资本市场的透明度。通过这些严格的统一规定，股份成为标准化且便于交易的商品，股份购买者不必分别了解不同公司的股权。同时，公司法或示范章程为股份购买者提供了一套标准化且相对公正的公司治理结构和权利救济体系。一旦公司通过章程“创新性”地规定了股东权利、公司治理等规则，投资者成为股东后是否享有知情权、质询权等治理权利，是否受到表决机制、信义义务的保护都将成为问题，股份的价值也将受到影响。而且，特别公司相关方利益异质化明显，公司选择监管机构提供的示范章程，恐怕是最容易被利益相关方接受、抑制公司治理总成本和解决集体行动难题的选择。此时，公司中的章程自治须让位于公司、股东和相关者的利益平衡。可见，相比于《公司法》，作为“特别公司法”的示范章程更契合相关领域公司的治理需求、风险防控需求且更具操作性，可以填补《公司法》的不完备性，满足特别公司的制度需求，提升其治理水平。

其次，特别公司使用示范章程具有网络外部性（network externalities），可以降低公司之间的交易成本。克劳斯纳教授从网络经济学的角度对美国公司章程的反自治论实践进行了解释。这些标准化的治理规则被适用得越广泛，就会有越多的监管与司法案例对这些规则进行解释，使这种共同的治理规则更加清晰、稳定；律师对这些广泛适用的条款也更加熟悉，就能更好地提供法律咨询，减少规则适用的成本，这就逐渐产生了网络效应。公司通过选择这些强制或者默认的治理规则可以降低整体治理成本，使治理价值最大化。而且，此类示范章程使该领域公司在交易前无须为防范风险调查相对方的核心章程条款，可以降低相关公司的制度适用成本，也更容易与其他公司进行合作和交易，从而促进相关领域市场的秩序维护和效率提升。相比之下，章程自治带来的规则创新可能就显得不那么有吸引力。

（二）特别公司示范章程作为“特别公司法”的功能限度

特别领域监管机构强制要求公司适用示范章程，主要是希望其制定的防控风险、完善治理的规则能够普遍进入该领域公司的章程之中，从而发挥“特别公司法”的功能。这一功能虽有其正当性，但是按照比例原则也应该有限度，防止监管机构过度干预公司自治。因此，需要进一步思考的，不应是在章程自治与章程强制的两极中选边站队，而是应该结合我国示范章程独特的规范功能，尝试在自治与强制、目的与手段之间达成平衡。

第一，特别公司示范章程可尝试通过激励手段引导特别公司普遍采用示范章程。特别公司示范章程实现“特别公司法”功能的机制之一是获得相关领域公司的普遍适用，而非一味强制。我国各地市场监管机构为普通公司提供的示范章程虽然允许公司自由选择，但是“千篇一律”复制公司法或示范章程是学术界对我国公司章程实践的共识。既然公司在章程中复制示范章程是一种普遍现象，那么在此基础上加以制度激励，就可能产生与强制规定相似的普遍适用效果。例如，特别领域的监管机构可以将资格认证、市场准入、行为许可或加速审核等作为公司采用最新版示范章程的激励，而不再强制规定特别公司应适用示范章程。另外，由于公司章程在组织法中具有重要地位，监管机构可以对实质性未采用最新版示范章程的公司进行披露，提醒利益相关方注意审查其公司章程。通过赋予合作的特别公司更优厚的待遇，可以激励公司采用示范章程，从而达到普遍适用的效果，平衡公司章程中的自治与强制。

第二，特别公司示范章程中的规则应符合法律保留原则，不得违反《公司法》等法律的强制性规则。按照《立法法》第91条第1款的规定，“部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责”。举重以明轻，特别公司示范章程作为规范性文件不能与法律、行政法规相抵触，也不可在《公司法》等法律未进行授权的情况下限制公司或股东的权利或增加其义务。由此，我们需要重新审视公司法中强制性规定的价值。在公司自治论的影响下，学者们经常抱怨强制性规则减少了公司自治的空间，并不断探索通过法律解释限制强制性规则的范围。然而，《公司法》的强制性规则其实可以实现双重风险的防护：一方面，防止公司中私人的强制，保护公司中的弱势群体；另一方面，也能防止外部机构过度介入公司治理结构、侵害股东基本权利。因此，在制定和修订示范章程时应注意以下几点：首先，应慎重进行法律解释，不应将强制性规则解释为任意性规则；其次，作为“特别公司法”的示范章程不应直接规定违反《公司法》强制性规定的事项，或者作出超出强制性规则文义的规定；最后，在无法律法规依据的情况下，不应设置限制公司或股东的权利或增加其义务的条款。

第三，特别公司示范章程中关于公司或股东承诺的要求应受实体和程序方面规定的限制。通过引入承诺机制，特别公司示范章程可以获得一定程度的规则创制空间，而上述功能可以合法实现的重要前提是承诺须为自愿。正如特拉华州法院形成的判例法规则：有些权利除非股东自愿放弃，否则不能被剥夺。这需要示范章程中的承诺规定符合以下几点要求。首先，监管机构应通过制度激励让公司或股东自愿承诺，而非强制其承诺。其次，在内容上，示范章程中股东限权弃权的承诺内容应有一定的法律基础，并且应该是具体、明确的。如果要求公司或股东承诺概括性地放弃权利、增加义务，抑或概括性地接受监管机构的各种监管措施，公司或股东的权利将处于极度不稳定的状态。这将容易引发监管机构的恣意滥权，也将违反《立法法》的制度意旨。最后，在程序上，应区分公司承诺与股东承诺。公司承诺可以采取特别多数决，而股东承诺应获得每个股东的个人同意，或者说是全体股东的一致同意。为了保障股东的权利和防止《公司法》《保险法》等法律的法秩序被过度破坏，股东承诺即使规定在公司章程中，也不应仅按照公司章程修订使用的资本多数决规则作出。这里的权利放弃承诺必须是每个股东基于意思自治做出的单方允诺，而不应该由多数股东强加给少数股东。

结 语

章程自治是公司法研究和章程研究的重要维度，但不应是唯一的维度，更不应因此忽视了我国示范章程的特殊实践。对于中国来说，无论是公司自治论还是章程自治论都是舶来品。自晚清以降，这种自由主义经济思想都是“师夷长技以自强”理念中的“技”，是国家精英强国强企的备选方案之一。公司自治从来都只是公司法发展的一种策略，而不是目标本身。商事规则建构思维是以整个商业社会的整体交易效率为保护对象，它重视保护已达成交易对其他交易或者当事人的影响，通过寻求商业社会的“整体公平”来实现个体的“相对公平”。监管机构以一定程度的章程强制推动“特别公司法”，虽然会压缩公司的自治空间，但同样可以为公司与市场带来安全和发展。它当然不是理论上公司法发展的最优方案，但可能是我国《公司法》修订后符合制度环境与市场需求的可行选择，也是有效市场与有为政府结合的一种探索。既然有为政府是社会主义市场经济发展中不可忽视且必须重视的定在，何必拘泥于西方理论中的“神圣市场镜像”（heavenly market fallay），无视章程强制在特定领域的理论基础与规范效能。需要强调的是，本文并非主张完全以章程强制替代章程自治，而是主张公司章程应兼具自治性与强制性、兼顾私益与公益，同时可以让特别公司示范章程博采二者优点和长处，弥补我国《公司法》的缺漏，从而发挥“特别公司法”的独特功能。